裁判字號：臺灣臺南地方法院103年審訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國103年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度審訴字第85號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李慶良上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第1356號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文李慶良施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之吸食器壹組、玻璃球壹個，均沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重零點伍叁公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之吸食器壹組、玻璃球壹個，均沒收、第一級毒品海洛因壹包（毛重零點伍叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、李慶良前於民國89年間因施用毒品案件經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以89年度毒聲字第10052號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經高雄地院以90年度毒聲字第823號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，復經高雄地院以90年度毒聲字第4324號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於91年1月26日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為執行完畢，詎於前開強制戒治執行完畢5年內之92年間，復因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第260號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同一犯罪事實並經本院以92年度訴字第244號判決判處有期徒刑8月確定，前揭強制戒治處分，雖經本院以92年度毒聲字第1542號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，又以92年度毒聲字第2244號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所，施以強制戒治，惟因毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行而未予執行。詎李慶良仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月20日中午2時許，在臺南市麻豆區關帝廟旁公共廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月22日上午10時許，在臺南市○○區○○路0段000號友人住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方於同年月22日下午1時30分許至臺南市○○區○○路0段000號執行搜索，扣得李慶良所有並供前開施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃球1個及李慶良前揭施用第一級毒品海洛因所剩餘而寄放於 謝明興 處之海洛因1包（含袋重0.53公克），並經李慶良同意後採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係經被告李慶良於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開事實業經被告坦承不諱，且其為觀護助理所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有正修科技大學超微量研究科技中心103年9月5日出具之報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告暨臺南市政府警察局佳里分局偵辦毒品案件尿液送驗對照表各1件（103年度核字第4043號卷第3、4頁）在卷可查，並有扣案供被告前開施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃球1個及被告前揭施用第一級毒品海洛因所剩餘而寄放於謝明興處之海洛因1包，經警初步檢驗確呈海洛因反應，有臺南市政府警察局佳里分局涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（含袋重0.53公克）在卷可查（警卷第21頁），足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容及97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院100年度台非字第28、211、329號、99年度台非字第277號判決要旨）。查被告前因施用毒品案件，經裁定強制戒治，並於91年1月26日執行完畢，惟又於93年間再因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則被告於103年8月20日中午2時許施用第二級毒品甲基安非他命及同年月22日上午10時許施用第一級海洛因各1次之犯行，揆諸上開說明，已非屬上述「初犯」或「5年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之2種情形，自應依法追訴處罰。
四、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪及同條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。又被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因及甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開施用第一級、第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，此為本院最近所持之見解（最高法院103年度第一次刑事庭會議決議、103年度台非字第251號、第216號、第174號判決參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第641號判決判處有期徒刑1年2月確定，經本院以96年度聲減字第4644號裁定減刑為有期徒刑7月確定（下稱甲案），又因竊盜案件，經本院以96年度簡字第2706號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案），甲、乙兩案經本院以96年度聲字第1380號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於96年11月12日入監執行至97年8月11日期滿；另因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1275、1380號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定（下稱丙案）、因竊盜案件，經本院以97年度簡字第131號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丁案）、因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第99號判決判處有期徒刑1年2月，並由臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以97年度上訴字第267號判決駁回上訴確定（下稱戊案）、因竊盜案件，經本院以97年度易字第332號判決判處有期徒刑8月確定（下稱己案），丙、丁、戊、己案，嗣經臺南高分院以97年度聲字第896號裁定定應執行有期徒刑3年4月，接續上開案件執行，即自97年8月12日起算至100年12月11日執行期滿；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第423號判決判處有期徒刑1年10月，並由臺南高分院以97年度上訴字第605號判決、最高法院以97年度台上字第3720號判決先後駁回上訴而確定（下稱庚案），接續於100年12月12日執行至102年10月11日期滿；再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1214號判決判處有期徒刑1年6月，並由臺南高分院以97年度上訴字第1035號駁回上訴確定（下稱辛案），接續於102年10月12日執行，被告雖於102年4月9日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋現入監執行殘刑，然97年度聲字第896號裁定所定之應執行刑與庚、辛案原為各得獨立執行之徒刑，且前揭應執行刑於被告經核准開始假釋時，依其執行指揮書所載，已於
100年12月11日執行期滿，有臺灣臺南地方法院檢察署97年執更辛字第1778號執行指揮書電子檔紀錄在卷可查。則依前揭說明，本件被告於103年8月20日中午2時許施用第二級毒品甲基安非他命及同年月22日上午10時許施用第一級海洛因各1次之犯行，係受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯，符合刑法第47條第1項所定累犯之要件而應論以累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒
戒、強制戒治及刑罰之執行後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
㈤扣案吸食器1組、玻璃球1個係被告所有且供前開施用第二級
毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第22頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定於被告施用第二級毒品罪之刑項下宣告沒收。扣案第一級毒品海洛因1包（毛重0.53公克），係被告本件施用第一級毒品犯行所剩餘（警卷第3頁、本院卷第22頁反面），且係違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第一級毒品罪之刑項下宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國103年11月11日
刑事第十六庭法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周怡青中華民國103年11月11日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。