裁判字號：臺灣高等法院98年家上字第42號民事判決
裁判日期：民國98年06月17日
裁判案由：分配剩餘財產
臺灣高等法院民事判決98年度家上字第42號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳石山 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國97年12月23日臺灣臺北地方法院96年度家訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於98年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用（包括擴張部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於66年間結婚，被上訴人於94年7月29日提起離婚訴訟，經原審法院以94年度婚字第816號判決兩造離婚確定，兩造於婚姻關係存續期間未訂定夫妻財產制契約，依法應以法定財產制為夫妻財產制，茲以被上訴人提起離婚訴訟之94年7月29日為基準日計算兩造之婚後財產。上訴人婚後財產僅有營業用小客車（車牌：0000-00），於90年間購入，車齡4年，折舊扣除後價值為新臺幣（下同）10萬4,632元，婚後債務為616,432元，剩餘財產價值為0。另被上訴人之婚後財產為台北縣新店市○○里○○鄰○○○街○○號（1樓）房屋及坐落之臺北縣新店市○○段○○○○號、應有部分106分之10000之土地（下稱系爭94號房地），於上開基準日之價值為882萬元，扣除被上訴人之婚後債務4,458,433元後，剩餘財產為4,361,567元，則兩造應就剩餘財產之差額平均分配。爰依民法第1030條之1規定，在原審請求判令：
被上訴人應給付上訴人2,180,783元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
原審駁回上訴人之全部請求。
二、上訴人提起第二審上訴後，擴張訴之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,588,883元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
上訴人所為上開較原審聲明擴張408,100元之本息，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
又原告經法院准予訴訟救助後，如為訴之變更或追加新訴，因所變更或追加之新訴非原來訴訟，且是否顯無勝訴之望尚有待法院審認，該訴訟救助之效力固不及於變更或追加之新訴，惟聲明之擴張，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，實質上其擴張仍在為訴訟標的之法律關係範圍之內，則訴訟救助之效力應及於擴張後之聲明，最高法院95年度台抗字第45號裁定同一見解可供參考。上訴人在原審已經裁定准許訴訟救助，有原審97年度家救字第86號裁定可按，則依前開說明，原審訴訟救助之效力應及於上訴人在本審所為擴張聲明之部分，則依民事訴訟法第110條第1項第1款規定暫免繳納擴張部分之第二審裁判費，合先敘明。
上訴人在本審補充：㈠系爭94號房地及地下2樓停車位之價值共計為963萬6,200元，已據孝承不動產估價師事務所之報告書鑑定載明。至於上訴人胞妹所有之鄰屋，係因週轉不靈而以低於市價之價格出售，該價格不能反應真正價格。㈡被上訴人所有系爭94號房地及停車位之價值為963萬6,200元，扣除所負債務445萬8,433元後剩餘財產之價值為517萬7,767元，兩造之剩餘財產差額為517萬7,767元，應平均分配差額。㈢上訴人對被上訴人並無家庭暴力行為，並有負擔家庭生活及房貸費用，此由被上訴人在假扣押抗告狀內記載：「本人於93年10月家暴前至95年5月6日法院判決離婚之19個月期間，均未收受甲○○先生任何家用」，可見上訴人於93年9月前仍負擔家庭生活費用。又兩造婚後先後購買3棟房屋均係共同出資，被上訴人極少下廚，上訴人從事大部分家務勞動包括打掃、洗衣服、整理家園等，對家庭有相當貢獻。㈣被上訴人對兩造離婚並非無過失，則依民法第1056條第2項規定，自不得對上訴人請求非財產上之損害，故被上訴人對上訴人並無債權可資主張抵銷等情。
三、被上訴人則以：㈠上訴人胞妹 李凱莉 所有門牌即新店市○○○街○○號房地與被上訴人所有之系爭房地相鄰，鄰屋坪數較大（4坪），於93年間以715萬元出售，成交日距本件計算財產價值之基準日不到一年，系爭94號房地之價值應比照鄰屋成交價以700萬元計算，絕無如鑑定報告所述之900餘萬元之多。㈡民法第1030條之1規定乃74年6月5日所增訂，故基於法律不溯及既往原則，於74年6月5日以前取得之婚後財產不應計入夫妻剩餘財產分配之範圍。本件兩造婚後前後合計買3棟房屋，均係以售舊屋買新屋之方式為之，登記於被上訴人名下：於70年間係以177萬元購買第1棟房屋（購買預售屋，3年後交屋），嗣於78年間以600萬元出售，可見該第1棟房屋係於民法增訂第1030條之1規定前所取得之特有財產，當時價值約為277萬2,000元，在本審稱以該棟房屋之售價600萬元，於計算被上訴人之剩餘財產價值內應予扣除。㈢被上訴人向華南銀行及合作金庫貸款，至94年7月29日止尚積欠之利息債務依序為25,435元、653,054元，亦應計入其婚後所負之債務；然被上訴人已於本審中表明對於婚後債務係以4,458,433元計算，不予爭執。㈣本件平均分配兩造剩餘財產差額顯失公平，請求免除上訴人之分配額，原因在於：1.上訴人對購買系爭房地並無貢獻，系爭房地乃被上訴人所購買之第3棟房屋，自備款350萬元係以第2棟房屋之售屋款支付，餘額由被上訴人向銀行貸款按月攤還迄今。2.上訴人退伍後工作不穩定，吃喝玩樂，不負擔家計，對家庭毫無貢獻。3.上訴人於婚姻期間多次對被上訴人毆打成傷，有驗傷單部分有82年元月1日、84年3月27日、84年3月29日、94年4月22日等次，上訴人於84年及95年間之傷害行為分經刑事判決上訴人傷害罪成立。㈤被上訴人長期受上訴人暴力相向，兩造經判決離婚，被上訴人為無過失之一方，得依民法第1056條規定向上訴人請求精神上之損害賠償290萬元，以此主張抵銷，上訴人不得向被上訴人請求分配剩餘財產等語抗辯。聲明：上訴及擴張之訴駁回。
本件上訴人雖指摘：1.兩造婚姻關係存續中取得之第1棟房屋，乃民法第1030條之1規定增訂前取得，該房地價值應予扣除；2.依民法第1056條規定，主張上訴人應對被上訴人負非財產上損害賠償290萬元等節（本院卷第119頁），乃被上訴人未於本審準備程序中主張之事項，業已失權云云。然被上訴人就上開事項於原審訴狀中即已載明（原審卷㈠第147、153頁，卷㈡第3頁），非至本審言詞辯論時始行提出，而上訴人於原審訴狀中亦已表示法律意見（原審卷㈠第211、214-216頁，卷㈡第72頁反面、76-77頁），本院仍應依法審酌論述，併此敘明。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於66年8月14日結婚，婚後育有2子（ 李佳駿 ），均已成
年；被上訴人迨94年7月29日向原審法院起訴請求判決離婚，經原審法院於95年3月9日以94年度婚字第816號判決被上訴人之離婚請求為有理由，並於95年4月6日確定，有上開民事判決及戶籍謄本足憑（原審卷㈠第6-7頁），業經兩造一致 陳明 （原審卷㈠第44頁，本院卷第27頁）。
㈡上訴人於婚姻關係存續中，曾於84年3月27日上午3時許在臺
北縣新店市○○路○○○巷○弄○○號2樓住處，持檯燈毆打被上訴人，使其受有右大腿瘀血之傷害；復於84年3月29日晚上9時30分許再以螺絲起子丟擲被上訴人，使其受有右前臂瘀血浮腫之傷害，業經臺北地方法院以84年度易字第3811號刑事判決判處上訴人連續傷害人之身體，處拘役20日，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，有該刑事判決足據（原審卷㈠第70-72頁）。
上訴人另於94年4月22日凌晨2時許在臺北縣新店市○○○街○○號1樓住處，徒手毆打被上訴人之頭部2下，嗣再後方抓住被上訴人對之拳打腳踢，致被上訴人受有頭部挫傷浮腫、右臂挫傷及右大腿背側挫傷瘀腫等傷害，上訴人上開行為經臺北原審法院以95年度易字第157號刑事判決判處上訴人拘役30日，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，有上開刑事判決可參（原審卷㈠第73-77頁）。
上訴人就上開94年4月22日凌晨兩造發生爭執時，被上訴人亦手持相框毆打上訴人一節，對被上訴人提出傷害告訴，業經臺北地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第10464號對被上訴人為不起訴處分，有不起訴處分書可稽（原審卷㈠第198-200頁）。
㈢兩造於婚姻關係存續期間，未訂定夫妻財產制契約，則依民
法第1005條規定，應以法定財產制為夫妻財產制，兩造婚後財產之價值依民法第1030條之4規定以離婚訴訟之起訴日94年7月29日為基準日。準此，上訴人婚後財產僅有90年份之營業小客車1輛，經扣除折舊後價值為104,632元，婚後負債為616,439元；另被上訴人婚後負債為4,458,433元（包括：
向華南銀行貸款餘額250,713元，向第一商業銀行貸款餘額7,0921元，向合作金庫貸款餘額3,736,799元），並為兩造在本審表明不爭執明確（本院卷第26頁反面），且有財政部臺灣省北區國稅財產歸屬資料清單、合作金庫貸款餘額證明書、華南銀行及第一商業銀行放款交易明細查詢申請單、合作金庫之貸款資料可按（原審卷㈠第8-12、61-69、96-101頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠被上訴人婚後財產即系爭94號房地及地下2樓停車位之價值
為多少？㈡兩造剩餘財產之差額為多少？㈢本件有無民法第1030條之1第2項法院調整或免除上訴人分配
額之情事？㈣被上訴人依民法第1056條規定，以上訴人負有非財產上損害
賠償債務290萬元與本件被上訴人應給付之剩餘財產分配額予以抵銷，是否正當？
六、被上訴人婚後財產即系爭94號房地及地下2樓停車位之價值為多少？㈠按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但下列因繼承或其他無償取得之財產、慰撫金之財產不在此限，民法第1030條之1第1項定有明文。是夫妻於法定財產制關係消滅時，各自現存之婚後財產，除因繼承或其他無償取得、慰撫金之外，其餘均屬婚後財產之範圍。
㈡查本件被上訴人於88年3月14日以買賣為由取得系爭94號房
地之所有權；並於93年12月1日另購買地下2樓之停車位，而於93年12月1日增加取得門牌臺北縣新店市○○○街○○號2樓、92、94號等地下2層建物之應有部分及坐落基地，業據被上訴人陳明（本院卷第68頁），並有土地及建物登記謄本可按（附於鑑定報告書內）。上開系爭94號房地及地下2樓停車位均係被上訴人以買賣為由取得所有權，自非屬繼承或無償取得或慰撫金之財產；且取得時間係在兩造婚姻關係存續中，則依前開法律規定，自屬被上訴人之婚後現存財產。
㈢就系爭94號房地及地下2樓停車位於94年7月29日之價值為何
？經本院委請孝承不動產估價師事務所鑑定據覆：系爭94號房屋之建物價值為2,770,460元，坐落土地價值為5,954,294元（合計為8,724,754元）；另地下2樓停車位之建物價值為573,753元，坐落土地價值為337,693元（合計為911,446元），有該鑑定報告書可參（鑑定報告書第II頁）。雖被上訴人指摘：系爭94號房地及地下2樓停車位之價值並無鑑定報告書鑑定之高，因上訴人之妹 李凱利 所有同街92號房地坪數尚較94號大4坪，於93年間僅以715萬元出售，另同街96號5樓房地於90年10月24日遭臺北地方法院拍賣時僅以501萬元拍定；且被上訴人係93年10月間以28萬元買受停車位，自無相隔數月後停車位之價值即達90餘萬元等節。惟查：
1.孝承不動產估價師事務所針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用情況下，採用比較法與收益法2種估價方法進行評估，就地下2樓停車位則採用比較法進行評估。詳言之，自一般因素觀察：系爭94號房地所在區域位於新店市，屬於山坡地集合住宅大樓，附近之建物屋齡多為10-20年，以住宅大樓、透天厝及公寓為主，近年新店地區之居住人口穩定成長，對不動產市場需求穩定，公共設施服務水準尚可，交通建設正常，市容景觀尚可，地勢地區建物供給量較少，環境發展成熟，預計不產市場維持供需平衡。自區域因素觀察：近鄰地區有提供公共服務設施，學校、公園、市場、活動中心、銀行及郵局等，公共設施規劃尚稱完善；區域內主要聯絡道路有中興路、北新路及中正路，大眾運輸工具以公車、捷運及自用汽機車為主；區域環境有重大建設：捷運環狀線及安坑線之興建、裕隆工業城開發案；環境位於山坡地上，居住品質良好，景觀視野佳，附近有捷運新店市公所及新店交流道，交通堪稱便利。再自系爭94號房地之個別因素觀察：所在大樓為地上10層、地下2層之住宅大樓，鋼筋混凝土造，再搜集選定比較之標的及具有替代性之住宅產品不動產之租金資料，比較異同後予以調整價格，復以比較法75%權重、收益法25%權重之加權平均計算，得出系爭94號房地於鑑定時（98年4月1日）時每坪239,000元，地下2樓停車位之總價為1,076,600元。另參考綜合房價變動率為18.12%，回推計算出
94年7月29日系爭94號房地總價為8,724,754元，地下2樓停車位為911,446元，業據鑑定報告書載述鑑定理由綦詳（鑑定報告書第7-21頁）。
2.與系爭94號房地隔壁之門牌同街96號5樓房地於90年9月24日經臺北地方法院以501萬元之價格拍定，雖有投標書及臺北地方法院民事執行處通知可按（原審卷㈠第235-236頁），然成交日期與本件計算價值之基準日94年7月29日相距近4年，已有相當期間，且因投標人無法親自勘察房屋之現況，故法院拍賣定之價格通常較一般買賣行情為低，此係公眾周知之理，故上開96號5樓房地之成交價應無可供採憑。至於上訴人之妹李凱利所有92號1樓房地於93年間之售價為715萬元，雖為上訴人所不爭執（原審卷㈡第82頁反面），惟其是否因被上訴人所述求售5年而降價出售，有高度可能，且成交日期與本件基準日亦有一段時間差距；本院斟酌上開鑑定報告書內，係擇取同一區域之另3戶均係1樓之房地在鑑定時同予比較，並將各比較標的之各項因素如：交通運輸條件、自然條件、公共設施條件、發展潛力、建物個別條件、周邊環境等項予以考量調整比例（鑑定報告書第14頁），即其比較案例多且再依因素為精確之調整，比較上因認以鑑定報告書內為可採。
3.至於被上訴人就其名下之地下2樓停車位，雖據提出93年10月8日以28萬元買受之契約書、統一發票附卷（本院卷第100-104頁），惟臺北縣市內停車位數量不多，往往僧多粥少，價值高漲者情形所在多有，觀察上開鑑定報告書擇取同一區域之3個地下停車位，並依各項因素調整後得出鑑定時（98年4月1日）之價值為1,076,600元，再按房價綜合變動率18.12%回推計算被上訴人名下之地下2樓停車位之價值為911,446元，詳述計算依據，應可採憑。
4.承上開說明，被上訴人指摘鑑定報告書就系爭94號房地及地下2樓停車位之價值不實在云云，應無足取，予以計算被上訴人名下之系爭94號房地及地下2樓停車位之價值總計為9,636,200元（8,724,754+911,446=9,636,200）。
七、兩造剩餘財產之差額為多少？㈠上訴人方面：
上訴人於婚後現存財產為系爭營業小客車，價值為104,632元；其婚後所負債務為616,439元，已據兩造不爭執在卷（本院卷第26頁反面），則上訴人之婚後剩餘財產價值為0。㈡被上訴人方面：
1.被上訴人於婚後現存財產為系爭94號房地及地下2樓停車位，價值為9,636,200元，扣除其婚後所負債務4,458,433元，則被上訴人之婚後剩餘財產價值為5,177,767元（9,636,200-4,458,433=5,177,767）。
2.被上訴人雖抗辯：兩造於婚後先後購買3棟房屋，均以出售舊屋買入新屋之方式為之：於70年間以177萬元購買第1棟房屋，嗣於78年間以600萬元出售，可見第1棟房屋係於民法增訂第1030條之1規定即74年6月5日增訂施行前取得，當時價值約277萬2,000元（在本審稱以該棟房屋之售價600萬元），不應計入剩餘財產計算範圍，而應在計算被上訴人之剩餘財產價值時予以扣除云云。但查：
⑴按民法親屬編施行法第6條之2條規定：「中華民國91年
民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫妻或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產」。查兩造於66年8月14日結婚，雖依當時民法親屬編規定夫妻之法定財產制為聯合財產制，而有原有財產及特有財產之分，然至91年6月26日民法親屬編施行法公布增訂上開第6之2條文後，即應適用上開規定，亦即在婚姻關係存續中取得之財產均為婚後財產，被上訴人在婚姻關係存續中之88年、93年間依序取得系爭94號房地及地下2樓停車位，自屬其婚後財產灼然。
⑵兩造於結婚後，以售舊屋買新屋之方式為之，先後買過
3棟房屋，為兩造所不爭執之事實。惟民法第1030條之1已規定計算夫妻之剩餘財產，係以法定財產關係消滅時，就「夫妻現存之婚後財產」扣除婚姻關係存續中所負債務予以計算，條文已明定「現存」，則依文意解釋，在法定財產制關係消滅時已不存在之婚後財產，當非屬計算剩餘財產之範圍。又夫妻於民法第1030條之1在74年6月3日增訂前結婚，該聯合財產關係消滅之事實係發生於增訂民法第1030條之1於00年0月0日生效後者，則適用消滅時有效之民法第1030條之1規定之結果，除因繼承或其他無償取得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此類財產在74年6月4日之前或同年月5日之後取得，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍，亦據司法院大法官會議第620號解釋在案。是兩造於婚姻關係存續中於70年間購買，惟嗣於78年間已售出之第1棟房屋，已非屬法定財產關係消滅時「現存」之婚後財產，而應以法定財產關係消滅時現存之第3棟房屋價值予以計算。
又第1棟房屋雖取得於74年6月5日前，其出售價金乃以後購買第2棟、第3棟房屋之部分本金，然依前開大法官會議第620號解釋仍應計入剩餘財產分配之範圍。故被上訴人辯稱：在計算其剩餘財產價值時，應扣除第1棟房屋在74年6月5日當時之價值云云，應非可採。㈢上訴人之剩餘財產為0，被上訴人之剩餘財產為5,177,767元
，兩造剩餘財產之差額為5,177,767元（5,177,767-0=5,177,767）。
八、本件有無民法第1030條之1第2項法院調整或免除上訴人分配額之情事？㈠按聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中取得而現
存之原有財產，扣除繼承或其他無償取得之財產及婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。依前項規定，其平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配金額，為民法第1030條之1第1項、第2項所明定。觀其立法理由明揭：法定財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，係貫徹男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利；反之，夫妻易地而處亦然。惟夫妻之一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益，此際如平均分配，顯失公平，法院得調整或免除分配額，始臻公允。
㈡兩造之剩餘財產差額為5,177,767元，已如上述，如予平均分配，是否會顯失公平？本院參酌：
1.被上訴人自陳：於婚姻關係存續中，上訴人有給付生活費之情形，5千元至1萬餘元不等，於84年間上訴人對被上訴人有傷害行為時有1年餘未給付生活費；另自93年9月以後未再給付生活費至離婚為止等情在卷（本院卷第68頁反面），堪認上訴人在兩造66年8月14日至95年3月間判決離婚期間，扣除84年間之1年餘、93年9月至95年3月之1年7月外，其餘均有負擔部分家庭生活費用（金額5,000元至1萬餘元不等）之情形。上訴人雖主張：其於婚姻關係存續中每月給付生活費3萬元予被上訴人云云，已經被上訴人否認，且參被上訴人提出上訴人於79年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（原審卷㈠第186頁）顯示：當年薪資所得淨額為289,820元，平均每月薪資為24,152元（元以下四捨五入），不及3萬元；另觀上訴人之勞工保險投保資料（原審卷㈠第222-223頁），上訴人僅在83年10月至84年3月之投保薪資為30,300元，其餘均在3萬元以下，上訴人雖謂投保薪資向遭公司少報，惟未提出任何積極證據證明，則其主張一向每月交付3萬元予被上訴人供作家庭生活費用一節，尚難採信。
2.再參卷附被上訴人提出之房屋貸款資料、歷次房屋買受及出賣之契約書、買屋繳款資料等文件（原審卷㈠第61-69、166-185頁），可知買賣房屋事宜均由被上訴人為之，且買賣之間均有極高獲利。惟被上訴人向合作金庫申請貸款時，上訴人亦有參與，擔任貸款之連帶保證人，有貸款申請書足憑（原審卷㈠第97-98頁），堪認上訴人亦有參與。又兩造家庭中之電費一向由被上訴人負責繳納，此有電費自其帳戶中扣繳之明細可稽（原審卷㈠第187-197頁）。復依證人即兩造次子李佳駿在臺北地方法院94年度婚字第816號離婚訴訟中於94年12月27日證述：「從小我就有看過爸爸喝酒、打人、砸東西，大概1個月1、2次，砸東西有時會砸到人，到今年都還是這樣子，都是爸爸喝酒造成的，他會酗酒。我們生活費、學費都是我媽在出的……所以讀書時，生活費是媽媽給的」等語（原審卷㈠第97-98頁），李佳駿乃兩造之子，若非有上開生活情狀，應無設詞虛構之可能，上訴人空口指摘證人李佳駿之證詞偏頗不可信，自難採信。依上可見：兩造家庭之基本生活、買賣房屋、繳納貸款及教養子女等重要事務，絕大部分由被上訴人主導執行，上訴人少有參與，甚且有飲酒習慣，有打人、砸東西等酒品不良之情事。
3.一般家庭同財共居之情形，由夫妻及家人共同分擔家事勞動工作，比例高低則視每人能力及時間協調定之。本件兩造婚後育有2子，則雙方對於日常家務應各有分擔，始得維繫家庭生活20餘年，始符常理。至於兩造均指責對方浪費財產一節，均未舉證以明，均無足取。
4.另上訴人於84年、94年間各因傷害被上訴人之行為，遭法院刑事判決認定犯傷害罪確定，已如上述，可見上訴人在婚後對被上訴人未盡尊重，有多次傷害之情形。上訴人抗辯：其並非故意對被上訴人施暴，亦無可採。
5.承上開說明，審酌被上訴人主導基本生活、買賣房屋、繳納貸款及教養子女等重要事務之進行，對家庭有相當貢獻；上訴人雖負擔部分家庭生活費用及參與家務，惟有飲酒習慣、酒品不良及傷害被上訴人之不端品行，對家庭貢獻不多等一切情狀，因認兩造若平均分配剩餘財產價值差額（每人各1/2）者，顯失公平，應調整上訴人之剩餘財產差額分配額為1/8即647,221元（5,177,767x1/8=647,221）。
九、被上訴人依民法第1056條規定，以上訴人負有非財產上損害賠償債務290萬元與本件被上訴人應給付之剩餘財產分配額予以抵銷，是否正當？㈠按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他
方，請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1、2項定有明文。
㈡查被上訴人訴請離婚，經原審法院94年度婚字第816號判決
以：被上訴人於84年3月27日、3月29日遭上訴人以物丟擲，致受有右大腿瘀血、右前臂瘀血浮腫；另上訴人於94年4月22日又毆打被上訴人，致被上訴人右大腿側挫傷瘀腫、頭部挫傷浮腫、右臀挫傷等情，上訴人亦不堅持維持婚姻，已生婚姻之破綻，爰依民法第1052條第2項規定判決准許被上訴人之離婚請求，有該民事判決可稽（原審卷㈠第6頁），足見上訴人之傷害行為係兩造婚姻破裂之原因，為有過失。
㈢上訴人雖抗辯：伊於婚姻關係存續中亦遭受被上訴人之家庭
暴力行為；判決離婚理由記載：兩造屢因細故爭執，甚至發生互毆、傷害行為，可見離婚事由絕非僅可歸責於上訴人一方云云，並舉臺北地方法院核發之94年度家護字第212號通常保護令為憑（本院卷第127-128頁）。經查：
1.兩造於94年4月22日凌晨2時許在住處，因給付家庭生活費及上訴人將狗帶進屋內而發生爭執，上訴人徒手毆打被上訴人之頭部2下，嗣再自後方抓住被上訴人拳打腳踢，致被上訴人受有頭部挫傷浮腫、右臂挫傷及右大腿背側挫傷瘀腫等傷害，被上訴人對上訴人提出傷害告訴，上訴人遭刑事判決判處拘役30日確定，詳如前陳。上訴人指訴上開過程中被上訴人手持相框毆打上訴人，向臺北地方法院聲請核發通常保護令及提出傷害告訴，固經臺北地方法院於94年8月2日核發94年度家護字第212號通常保護令，惟保護令之核發重在預防以後有家庭暴力行為之發生，因而在短時間內快速核發，其後已經檢察官對上訴人提出之傷害告訴審慎調查：依證人張聖琴證陳：只聽到上訴人很大聲在罵被上訴人，被上訴人被打的慘叫聲，不曾聽到上訴人被打的聲音，當天上訴人係酒醉的狀態；證人李佳駿證述：伊上樓後，被上訴人打開房門，上訴人還作勢並追著欲打被上訴人，從門外有看到房內破掉的相框，上訴人身上有酒味，並未看到上訴人身上有任何傷等語；再參上訴人之驗傷診斷書係雙手臂有挫擦傷，核與被上訴人所辯為自衛而以相框抵擋上訴人之毆打吻合，若上訴人指訴被上訴人以相框朝其丟過來為真者，則上訴人受傷之部位應不僅雙手臂挫擦傷而已，則上訴人之受傷尚難認定係被上訴人故意傷害所致，而對被上訴人為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書可稽（原審卷㈠第198-200頁），是上訴人指訴被上訴人於94年4月22日對其為傷害行為一節，顯乏實據。
2.此外，上訴人並未提出積極證據證明被上訴人有其他傷害上訴人之行為，自難認為被上訴人對於兩造婚姻之破裂有可歸責之情形。
㈣就兩造婚姻之破裂，已經本院詳予論述如上，係可歸責於上
訴人之事由所致，被上訴人無過失，則被上訴人依前開規定請求上訴人賠償非財產上損害之精神慰撫金，洵屬有據。經查：上訴人係00年00月00日生，軍職中士退伍，近年開計程車為業，有戶籍謄本及國防部情報局退伍令在卷（原審卷㈠第7、219-220頁），並據上訴人陳明（本院卷第23頁）。被上訴人係00年0月00日生，有戶籍謄本可參（原審卷㈠第105頁），服務於科技公司擔任會計，亦據其陳明（本院卷第27頁）。另兩造之資產負債情形詳如前陳，雙方自66年8月14日結婚至法院於95年5月6日判決離婚確定止，婚姻存續長達
28餘年；被上訴人婚後育有2子，操持主導家中事務，對家庭貢獻不小；上訴人前有2次毆打被上訴人成傷遭判刑確定，被上訴人受到之精神痛苦不輕等一切因素，因認被上訴人請求上訴人給付非財產上損害以100萬元範圍內為公允；逾上開金額之主張，則非正當。
十、綜上所述，上訴人依民法第1030條之1規定行使夫妻剩餘財產分配請求權，計算兩造婚後剩餘財產之差額為5,177,767元，經本院審酌一切情狀後，認如平均分配顯失公平，爰調整上訴人之分配額為1/8即647,221元；又被上訴人依民法第1056條規定主張上訴人對其負有非財產上損害賠償責任，經本院認定以100萬元範圍內為正當，經抵銷後，上訴人已無從再向被上訴人請求任何金額。從而，上訴人於原審及於本審擴張聲明後共計請求被上訴人給付2,588,883元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。
原審就上訴人在原審請求2,180,783元本息部分，為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
十一、據上論結：本件上訴及擴張部分均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中華民國98年6月17日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年6月17日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。