裁判字號：臺灣桃園地方法院100年重訴更字第1號民事判決
裁判日期：民國101年02月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決100年度重訴更字第1號原告元第建設股份有限公司法定代理人 鍾明 芳訴訟代理人 邱鎮北 律師複代理人 莊守禮 律師被告陳 信孝
陳 信良 上二人共同訴訟代理人 沈朝標 律師
邱永祥 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。經查，本件原告起訴時其請求權基礎原依民法第260條為主張，並聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）【12,367,283元】及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國98年11月2日以準備理由㈢狀變更以民法第231條第1項法律關係為請求（見本院98年度重訴字第
285號卷第171頁），並於100年5月26日以民事陳報暨準備理由一狀變更第㈠項聲明為：被告應給付原告【12,100,0
00元】（見本院卷第46、71頁），被告對於原告之減縮聲明雖無異議，但不同意請求權基礎之變更，惟此部分之請求基礎事實既為同一，並無礙於被告之攻擊防禦及程序權保障，揆諸上開規定，原告所為訴之變更，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告提供其所有座落於中壢市○○段3-367、3-369地號
，面積共421坪之土地（下稱系爭土地）與原告合建房屋，兩造於97年7月23日簽立開發合作意向書，復於97年8月13日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約）。嗣原告依約委請建築師為建物規劃設計，原訂設計費用共計510萬元，並應分三期付款，嗣原告支付第一期330萬元及第二期費用1,467,000元後，被告竟因家族意見紛歧及私人等因素而發函欲解除契約，屢經原告發函催告履行契約，被告仍置之不理，原告遂以被告違反契約為由，向鈞院提起損害賠償訴訟，請求被告賠償460萬元，業經鈞院以98年度訴字第685號（下稱另案）判決原告全部勝訴並確定在案。惟原告為順利履行系爭合建契約，不僅已支出上開建築設計費用，尚因此而支出如下費用：
⑴原告聘任訴外人豪元營造股份有限公司（下稱豪元公司）及
訴外人 傅紹恩 為該合建案之總執行，負責總攬現地規劃、圖面設計等相關工作，而分別支付簽約金450萬元予豪元公司，及100萬元予傅紹恩，共計550萬元。
⑵原告與被告訂約後，已於97年10月30日、11月13日、11月20
日、12月8日，分別與訴外人 翁政德 、 張兆豐 、 陳宥辰 、 陳年妹 、 傅郁恩 等5人（下稱翁政德等5人）分別簽訂預約協議契約，並收受翁政德100萬元、張兆豐200萬元、陳宥辰
100萬元、陳年妹200萬元及傅郁恩60萬元之預約金，今因無法順利履約致須加倍返還定金共660萬元。
⑶綜上，被告違約之行為，除前案訴訟請求之金額外，尚受有上揭共計12,100,000元之損失。
㈡依系爭合建契約第3條第1項第1款之規定「協議由甲方（
即被告）提供土地融資…」，可知被告提供土地融資係基於系爭合建契約之約定所應履行之義務；且第3條第1項第2款亦規定「其餘由乙方（即原告）負擔，…」及第4條規定「…建築融資由乙方自行負擔，不足之營建及營運資金由乙方先行支付俟本建案完成分配後再行沖回。」可知，本合建案興建資金不足部分，仍須由原告自行負責支付，被告抗辯原告有分文未出之情形，顯非屬實。其次，本合建案尚未與被告簽約前，已由豪元公司著手規劃，且因已有圖說，故原告於97年8月7日預付200萬元設計管理費予豪元營造公司（另並於97年9月9日給付20萬元、於97年9月12日給付23
0萬元予豪元公司），確屬合理。嗣因被告於同年11月26日發函解除契約，原告因被告無故解除契約致對豪元公司之合約無法如期履行，原告受有支付豪元公司簽約金450萬元中損害，實與被告給付遲延有因果關係。再者，被告陳稱依公寓大廈管理條例第58條之規定，起造人未取得建造執照前不得辦理銷售，原告違反法令訂定預約協議書之行為應自行負責云云。惟依預約協議書第2點「乙方僅開放接受十戶之預約，每戶至少可購買二個地下停車位。」及第5點前段「預約客戶可開立期票預訂，以本大廈建照核准開工後為兌現期…」可知，本案僅為預約，並非公開或廣告銷售，該預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不能因此即認買賣本約業已成立。
㈢爰依民法第231條規定，請求被告賠償遲延給付之損害，並
聲明：⑴被告應給付原告12,100,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠關於原告提出與豪元公司及傅紹恩之聘任合約及支付簽約金單據，而分別主張450萬元及100萬元之損害部分：
⒈依原告公司及豪元公司設立登記之董監事資料可知，兩家公
司之關係甚為密切，且原告主張匯款200萬元予豪元公司係在97年8月7日，即在兩造簽定系爭合建契約之97年8月13日前，當時尚未有何建築圖樣及申請建築執照，故足認原告所主張其與豪元公司有簽立之契約及支付款項，顯非事實，亦與系爭合建案毫無關連。再觀諸兩造所訂系爭合建契約第
5條之約定，有關合建房屋之建築設計文件圖說應經被告之同意，是依常理，兩造所欲興建房屋之實際產品內容尚未明確前，原告自無與他人洽商合建房屋之相關事宜。然原告在簽訂系爭合建契約後2日，即與豪元公司簽訂聘任契約，此不合常情之處，至為顯明。甚者，原告就預付200萬元之報酬與豪元公司部分，並未要求豪元公司開立發票，且豪元公司亦未依會計作業程序申報並繳納營業稅，均足見原告之請求係虛偽不實，顯不足採。
⒉再者，兩造係於97年8月13日始簽立系爭合建契約，當時尚
未有何建築圖樣及申請建築執照，則原告怎可能且亦無必要隨即於97年8月15日即與訴外人傅紹恩簽立聘任契約，況原告主張其係以匯款997,500元及現金2500元方式支付予傅紹恩，此亦不符經驗法則，況訴外人傅紹恩實即為原告公司之股東之一，足認原告所提出與傅紹恩所簽定之聘任書及已支付簽約金之相關單據均非事實，遑論該款項之部分支出係於被告97年11月26日解約後之98年1月9日付款，是若有該損失，亦為原告所造成，此形同利益輸送，應由原告自行負責。
⒊關於原告提出與訴外人翁政德等5人之簽定預收據及預約協議書，並主張660萬元之損害部分：
⑴按公寓大廈管理條例第58條第1項之規定，公寓大廈起造人
或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。即不論簽訂買賣或預定契約，均為上開條文所禁止。本件合建案係於97年10月間始完成建築設計圖之繪製，訴外人翁政德等人於預訂該房屋時，建築執照尚未核發，且亦未曾就合建房屋之銷售刊登廣告，更未曾設置任何接待中心以為說明，本不得辦理銷售，原告違法行為所招致之損失，應由其自行負擔，實無要求被告賠償之理。
⑵甚者，原告於收受上開訂金後，不僅未依約向被告陳報，更
未將上開現金及支票分別存入帳戶及委請金融機構代收支票，並依會計作業程序製作收入傳票，以申報營業收入，繳納營業稅，反將其交付予證人 蔣建宇 保管，均顯示原告上開預售情事違背經驗法則，是原告此部份之主張，自不足採。
㈡按「前案確定判決事實審言詞辯論終結前已存在之事實，上
訴人既未於前案提出主張，應受該確定判決既判力之遮斷效所及，不得再於本案中提出主張」，最高法院88年度台上字第1266號著有判決可參。又「兩造僱傭關係存在，經三審判決確定後，上訴人竟於98年8月21日再依同一事由，為被上訴人86年考核丁等而予以解雇之決定，惟該事由乃是前案（確認僱傭關係存在）之言詞辯論終結前，即得提出而未提出之攻擊防禦方法，依既判力遮斷效理論，自不得在本件訴訟中更行主張」，亦經最高法院92年度台上字第2629號著有判決參照）本件原告主張之原因事實及請求權實與鈞院98年度訴字第685號案，完全相同，自應受該前確定判決之拘束，不得再起訴請求，原告再起訴顯違反一事不再理原則，故本件應依民事訴訟法第249條第1項第7款裁定駁回原告之訴。再按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，此乃民法第148條第2項所明定，故權利者在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊況，足以引起義務人之正當信賴，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，認為有違誠信原則，得因義之抗辯，使其權利歸於消滅」，則為最高法院88年度台上字第497號判決意旨所採。是本件苟因被告解除契約或遲延給付造成原告受有損害，原告於另案中即應一併請求全部損害之給付，而非就前訴訟請求損害賠償獲得滿足後，再依相同之理由請求賠償，此實為權利之濫用。準此，原告再提起本案訴訟，主張有其他損害要求被告賠償，不但與另案相同，而有起訴程式不合法之情形，亦顯有違誠信原則，被告自得為權利失效之抗辯。
㈢答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年8月13日就被告二人提供其所有座落於中壢市○
○段3-367、3-369地號，面積共421坪之土地，簽訂系爭合建契約，內容略以「…第三條：本建案雙方合作興建房屋，其土地規劃，建築設計，請領建照，營造施工及廣告銷售等費用支出方式：1.協議由甲方（即被告）提供土地融資扣除自留用新台幣五千萬元整後之額度為限，2.其餘由乙方（即原告）負擔…。第四條：本建案土地融資由甲乙雙方共同積極向所選銀行爭取最高額度，以及洽談最低利息為目標，…。第五條：本建案有關建築設計文件圖說應徵求甲方同意，由乙方負責同時提出申請拆除及建造執造，…。」。原告並委請 李俊利 建築師事務所為該合建案之建築規劃設計，並約定總設計費用為510萬元，包括第一期款3,133,000元、第二期款1,467,000元、尾款500,000元，而原告確已支付該第一、二期款，合計共460萬元，建築師並於97年10月間提出該建築設計圖，系爭合建案並於於98年1月16日經桃園縣政府同意核發建築執照等部分，為兩造所不爭執，並有該合建契約書、李俊利建築師事務所所出具之報價單、原告所提出本案時間表等資料各1份附本院98年度重訴字第285號案（以下簡稱前案）第8頁至第12頁、第13頁、第14頁及本院卷第第234頁可參。
㈡依原告所提出、形式上為其與豪元公司於97年8月15日所簽
訂之聘任合約書乃係載明：「…2.聘任金為壹仟參佰伍拾萬元整未稅（預計總銷金額八億之百分之一點七），分三次領款：1.合約簽定支付新台幣肆佰伍拾萬元整。…」，原告並提出支出證明單2份，用以證明其已分別於97年8月7日匯款200萬元、97年9月12日匯款230萬元及97年9月9日付現金20萬元予豪元公司（見前案訴訟卷第27頁、第117頁至第119頁），共計450萬元。另依原告所提出、其與傅紹恩於
97年8月15日簽訂之聘任合約書則係載明：「…2.聘任金為肆佰萬元整（預計總銷金額八億之百分之零點五），分三次領款：1.合約簽定支付新台幣壹佰萬元整。…」，原告並提出匯款申請單及支出證明單各1份，用以證明其已於97年11月29日支付100萬元、於98年1月9日分別將997,500元以匯款方式及2,500元以現金方式支付傅紹恩，總計為200萬元部分，則參前案案卷第120頁、第121頁。
㈢再依原告所提出其與翁政德、張兆豐、陳宥辰、陳年妹、傅
郁恩等5人簽訂之預約金收據及協議書中，其簽約日期分別為97年10月15日、同年月30日、同年11月13日、同年11月20日及同年12月8日，其中，原告與傅郁恩間之預約協議書係在被告以存證信函通知原告解除系爭合建契約（即97年11月26日）後所簽訂，此可參見前案卷第55頁至第59頁預約金收據協議書、參本案卷第59頁至68頁預約金協議書。又原告復於本院審理中自承其尚未因無法履行買賣契約，而加倍返還原收受之定金予翁政德等5人一情。
㈣嗣被告於97年11月26日以中壢26支郵局中壢環北存證號碼為
00736號之存證信函予原告，內容載明原告違反辦理土地融資5千萬元予被告，且未提供任何建築設計文件圖說予被告確認是否同意之約定，欲解除系爭合建契約等情節。期間兩造乃於97年12月2日、12月12日、12月20日均有進行協調，並製作開會紀錄，詳如後述及前案案卷第18至第21頁所示。
㈤原告所提97年12月2日會議記錄【打字版】影本內容記載：
「王 華凌 ：因本案的獨特性，有市場區隔，經多方思考，提昇建案級數，有信心能創造更高的售價。」及「 鍾明芳 ：1.合約可增補附件方式。2.信良部分之前協議要待建照核下後再議價錢，不一定談得成。3.未談成前，合約仍是有效的。
」，與【手寫版】影本內容記載：「華凌：因本案的獨特性，有市場區隔，經多方思考，提昇建案級數，有信心能創造更高的售價。可預售或預訂若干戶再行動工。」及「 鍾姐 ：①合約可增補附件方式列為未盡事宜。②信良部分之前協議要待建照核下後再議價錢，不一定談得成。（信良的持分主張要賣）③未談成前，合約仍是有效的。④信孝，之前我就告訴你已經有好幾人預訂，所以你要對本案有信心，我們的進度要加快。」顯有異同，而該會議出席之人員有鍾明、傅紹恩、 王華凌 、 陳信孝 、 陳香君 、蔣建宇，此有該等會議紀錄附前案案卷第18頁、19頁、101頁、102頁）㈥原告前以兩造簽立合建契約書，其並已支付該建案之設計費
用第一期、第二期款共計460萬元予建築師暨遲延利息之損害，依照債務不履行及民法第260條之規定，請求被告負損害賠償之責，被告亦於該案中為認諾，而經本院於前案訴訟判決原告全部勝訴確定，此有該判決書1份附前案案卷第25頁、第26頁可參，並經本院依職權調閱該案卷審認無誤。㈦原告前於98年7月29日即起訴提起本件損害賠償案件，並經
本院以98年度重訴字第285號案受理（下稱前案），嗣本院因認該案有起訴不合程式或不備其他要之情形，乃於99年1月29日裁定駁回，嗣經原告提起抗告，臺灣高等法院乃於99年7月2日以99年度抗字第383號案裁定廢棄前案裁定。嗣被告則提起再抗告，並經最高法院於99年10月5日以99年度台抗字第743號裁定駁回再抗告而確定在案，並發回本院更為審理等情，有該等案卷可資為憑。
㈧原告公司之全體董、監事共5人，分別為鍾明芳、 周孫山 、
鍾一如 、 謝淑玲 、蔣建宇（監察人）。謝淑玲之配偶為王華凌，王華凌並為該公司之總經理，而鍾一如之配偶即為傅紹恩，傅紹恩則為傅郁恩之兄長，亦為張兆豐之表弟，再謝淑玲、王華凌亦為豪元公司之董事，此有該等公司之設立登記表附卷可參，亦為兩造所不爭執。
四、本件爭執事項：㈠本件原告起訴是否有起訴不合程式或不備其他要件之情形，
而應以裁定駁回訴訟？㈡原告是否確有與豪元公司、傅紹恩成立聘任契約，而有實質
之交易往來？是否有實質與翁政德等5人成立預約買賣，究有無支付該等公司及人員相關費用，該部分之支付與被告有無給付遲延間是否有因果關係？該部分原告之損害為何？原告之訴是否有理由？
五、本院之判斷：㈠本件訴訟與另案並非同一案件，並無起訴不合程式或不備其他要件之情形，不得以裁定駁回訴訟：
經查，於另案訴訟中，原告係起訴主張被告因家族意見紛歧而無法履行系爭合建契約，而有違約之情事，嗣復解除系爭契約，被告即應就原告支付李俊利建築師設計算用460萬元之損害違約損失負賠償之責，嗣另案於98年6月19日行言詞辯論程序時，被告即認諾原告主張之訴訟標的部分，可參另案卷之起訴書及該次言詞辯論筆錄（附該案卷第5頁、第42頁），嗣經本院於前案審理中當庭勘驗該次言詞辯論程序之數位錄音，勘驗結果則為：「訴訟當日業經法官勸兩造和解，原告表示另有其他考量，法官陳述是何考量，但原告沒有說明，故法官陳述如果你不方便說明的話，可以不必說明，我們依法判決」（參前案第174頁背面），是可認原告於另案審理中並未就其債務不履行之請求權依據，究為「給付不能」、「遲延給付」、或「不完全給付」等明確表達，法官亦未就該案是否為一部請求或已為全部請求，令原告補充其說明，是原告主張其於另案為一部請求，於本案未聲明之餘額部分，未曾為訴訟上請求，而不能列入前訴訟訴訟標的之範圍內，確屬有據。是本案確非屬另案確定判決效力所及，原告起訴亦無不合程式或不備其他要件之情形。再另案與本案之分開請求，或係原告考量裁判費之繳交或有其他原因，但仍屬原告之權利，要無權利濫用之情形。
㈡無論被告是否有遲延履行系爭合建契約，原告主張其與訴外
人豪元公司、傅紹恩、翁政德等5人間之各種聘任契約之訂立及交易往來，實質上並不存在，縱為存在，亦與遲延履行契約無關，或尚未發生損害，原告均不得據以請求各項給付之賠償：
⒈豪元公司部分：
①經查，原告公司之全體董事、監察人共有5人，分別為鍾明
芳、周孫山、鍾一如、謝淑玲、蔣建宇（監察人）。謝淑玲之配偶則為王華凌，王華凌並為該公司之總經理，而謝淑玲、王華凌亦為豪元公司之董事，此已詳如上開不爭執事項㈧所示，足見原告公司與豪元公司間之關係密切，在經營、管理階層上已有重疊之情形發生，顯有控制從屬之情形。而於此等情況下，兩公司縱屬不同法人主體，在相互與第三人間直接、間接發生交易往來時，易有迂迴、循環或多層次之交易，但所有利益實係歸屬一家公司所有，另一家公司僅為人頭以達多層交易情形之假象出現，則本件是否有此等之狀況出現，即令人生疑。
②兩造雖於97年7月23日即已簽立如前案卷第97頁之合作意向
書，然該意向書仍非關於兩造合建關係之正式契約，即有關兩造間之合建關係，仍至97年8月13日始簽立正式之系爭合建契約，其等間之權利義務、詳細合建內容，均應以該契約為據。故有關契約之利益，亦係自此開始。兩造於此之前，各為了諦結該約所作之努力，包括費用之支出等，即應各由兩造所負擔，不能加諸在契約上，而成為該契約價值之一部分。是查，原告已自承於系爭合建契約簽立前，即已聘請豪元公司對系爭合建案為現地規劃、圖面設計、產品定位等，並於97年8月7日即匯款200萬元予豪元公司，是可認如縱原告確有與被告豪元公司於系爭合建契約簽立前，即產生該聘任關係，亦與系爭合建契約之履行無關，該200萬元之支出與否更與被告是否遲延履行契約無涉。
③又查，況如原告所主張，其與豪元公司間之聘任關係，係自
簽立系爭合建契約前，即已成立，則兩者間之書面聘任契約，即應隨同聘任關係之成立同時簽立，然觀諸該聘任契約，卻係遲至97年8月15日始簽立，且於正式簽立聘任契約前，即先於97年8月7日給付200萬元予豪元公司，此顯不合理。又既為聘任合約書，且依原告主張聘任內容包括合建契約之「總執行、總攬現地規劃、圖面設計、產品定位、廣告企劃、及工程營造發監督」，等於涵蓋整個合建關係中關於原告工作之重要內容，且聘任金總額高達1350萬元，可認整個合建關係之進行全繫於豪元公司之聘任行為，但該書面之聘任契約內容在扣除前後當事人欄、日期欄後，卻僅有短短20行文字，該20行文字內容亦僅規定上開抽象不具體之合約內容，及合約金總額、各期款項支付時期、契約之終止及解除權之簡單內容，並無任何契約之細項或詳細之違約條款、違約罰、合約責任之分擔等，實與此等大規模、高總價之聘任關係，不成比例，易使人懷疑是否有臨訟製作之虞。
④再者，上開聘任契約既為原告公司與豪元公司間之重大交易
往來，且金額相當龐大，然原告卻未能提出該部分豪元公司所開立之之發票，僅內部製作並提出如前案卷第117頁至
119頁之支出證明單，如此原告即不能於日後申報稅捐時，將該部分認列為營業支出，此顯不合理；況類似金額之給付，多以銀行匯款之方式，然原告公司就其中20萬元之給付，卻係以現金方式交付，此可參前案卷第119頁支出證明上所記載，此亦與一般交易習慣有異。且原告縱確有給付該等金額予豪元公司，亦僅能說明兩家公司間有該等金錢往來之客觀事實，卻無法證明交付之目的為何，亦無法逕以此認定即係支出該聘任報酬。
⑤綜上所述，足認原告公司與豪元公司雖有形式上簽立該聘任
契約，但實質上應無該契約之成立及實行，原告公司亦無因該契約之訂立而給付豪元公司相關款項。況如實質上確有該聘任行為存在，且有該金錢之給付，則該給付亦係原告本於契約當事人對於豪元公司所提出之各項行為（如附前案卷第
83頁以下之尊榮名邸興建計劃書）所為之對價給付，而非因被告有遲延履行合約，而使原告再多支付之金錢，即該部分之支出，顯與被告是否有遲延履行契約無關。是以，原告請求被告給付該部分款項作為賠償，均屬無據。
⒉傅紹恩部分：
①經查，傅紹恩確為原告公司之董事鍾一如之配偶，且兩造於
被告要求解約後所舉行如上開不爭執事項㈤會議，傅紹恩亦有出席，此均經傅紹恩於本院審理中當庭承認無訛(參本院卷第229頁背面、第230頁）。而參以該會議紀錄，可知該次出席之人員，乃為原告公司之董事長鍾明芳、監察人蔣建宇及總經理王華凌，及被告本人及其親屬，然傅紹恩卻亦出席，其出席之身分實令人生疑。縱如原告主張傅紹恩有與原告原告公司簽立系爭聘任契約，其始本於該「顧問」之身分出席該會議，然傅紹恩於本院審理中亦自承其僅負責招攬買主，別無其他事項應處理（參本院卷第230頁背面），實質上應即為協助建商銷售房屋之代銷機構，則上開如此重大且事涉合建契約成立與否之會議，身為合建當事人之原告，應深怕消息走漏，影響其日後之合建進行，惟傅紹恩卻能參與其中，確不符常情，且同樣簽立聘任契約之豪元公司，卻未見其參與其中，除非認王華凌係同時以原告公司之總經理及豪元公司之董事身分出席，然此更證明原告公司與豪元公元之關係密切。是被告辯稱傅紹恩實際上即為原告公司之董事，僅由其配偶掛名，並非子虛。則若傅紹恩即為原告公司實質上之董事，原告公司卻又聘任其參與銷售，則此應僅原告公司內部就該合建契約之工作分配，其所為之任何銷售行為，即係本於原告公司董事之職務所為，怎需再簽立係爭聘任契約？及需再受領任何聘任報酬？此均與常情未合。
②又查，據證人傅紹恩於本院審理中所證述，原告公司係將傅
郁恩所匯入其帳戶內之預售買賣訂金60萬元及原告公司於97年12月29日所匯之100萬元、於98年1月9日所匯之997500元及現金2500元，總計260萬元部分，當作其銷售之報酬，然其後來又將該等260萬元退還給傅郁恩、翁政德、陳宥辰，嗣再由原告公司於98年7月17日匯款100萬元作為補償，惟該260萬元既為原告所給付證人傅紹恩之報酬，縱事後因合建關係破裂，須退還購買人之訂金，亦應由原告公司負責保管該部分訂金之蔣建宇負責處理（參本院卷第231頁背面），怎會由負責銷售之人員自其所收之報酬內，加以退還，此顯與常情有違。況關於傅郁恩之款項，參以證人傅紹恩於本院中所述（參本院卷第231頁）及前案卷第126頁傅郁恩簽收退款之收據、第127頁之匯款申請書暨原告公司後來補償傅紹恩100萬元之日期與另案、前案之起訴日期，可知原告公司係先於98年4月22日提起另案訴訟後，原告公司於98年7月17日給付傅紹恩上開100萬元，傅紹恩再將其所擁有之100萬元客票交予傅郁恩兌現，始由傅郁恩於98年7月20日簽立收受退款收據後，原告另於98年7月29日提起前案訴訟，嗣再由傅郁恩於98年9月4日以匯款之方式，退還差價40萬予傅紹恩，如此複雜之給付款項、退還款項之流程，實有可議，且令人懷疑是否係為了符合原告所主張之本案事實，才將其等間之各項交易往來之金額強行拚湊，並於不符之處，逕稱以現金補充。
③再者，原告公司之法定代理人鍾明芳亦於本院審理中證稱：
原告公司之所以未找廣告代銷公司，係因為廣告代銷公司會抽6％之金額，太高了，故找傅紹恩個人處理銷售部分等語（參本院卷第208頁正、反面），足見原告公司與傅紹恩間之聘任關係，攸關該合建案之全部銷售重責，然原告公司就該部分之給付傅紹恩之各項金額，亦未能相關之發票，顯有可議，況細繹該該聘任合約書之書面內容在扣除前後當事人欄、日期欄後，卻僅有短短19行文字，該19行文字內容亦僅載明「建案公關行政事務及業務推廣，以利建案行政及銷售之推展」等抽象不具體之合約內容，及合約金總額、各期款項支付時期、契約之終止及解除權等簡單內容，並無任何契約之細項或詳細之違約條款、違約罰、合約責任之分擔等，實與如此重大之銷售重責相較，不成比例；況若以之與上開豪元公司之聘任合約書相較，兩份契約書實為相同之製作形式，僅有部分內容因應不同對象稍作調整而已，更易使人懷疑是否有臨訟製作之虞。
④綜上，可認原告公司與證人傅紹恩間於實質上應無成立如前
案卷第29頁所附之聘任契約，原告公司亦未因該聘任契約而給付傅紹恩100萬元之報酬。況縱認兩者間確有上開聘任關係存在，且有後述之預售關係存在，而傅紹恩亦自承其所需提出之工作，就是負責銷售，則傅紹恩亦已完成部分之銷售行為，則原告公司給付報酬予傅紹恩，係本於工作完成之對價給付，與被告是否有遲延履行契約無關，原告公司並未因此增加該部分之給付，是原告公司請求被告因遲延履行契約，而須賠償該部分100萬元之報酬，均屬無據。
⒊翁政德等5人部分：
①按公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦
理銷售，此為公寓大廈管理條例第58條所明定。然查，桃園縣政府係於98年1月16日始同意循序發給系爭土地之建照執照（參附本院卷第235頁原告所提出時間表），則於此之前，原告依法即不得辦理任何銷售行為。而所為之銷售行為，自包括預售、預約行為在內。是以，參酌原告所提出與翁政德等5人所簽立之預約協議書（參本院卷第59頁至68頁）、預約金收據（參前案卷第55頁至59），可知原告與該5人所成立之預約，係於97年10月15日、10月30日、11月13日、11月20日、12月8日，均於上開建照執照同意發給前，原告該部分之銷售行為，已有違法。是縱認該等預約之銷售行為均屬存在，亦為原告公司之違法行為，故因該等預約無法履行所衍生之違約罰部分，本應由原告自行承擔，此要與被告是否遲延履行合建契約實無相關。
②又原告與翁政德等5人所簽立之預約協議，若真實存在，則
該預約協議書與原告收款之預約金收據，本應同時簽立始符常情，然依證人張兆豐所簽立之協議書及收據，均載明係於97年10月30日所簽立，惟證人張兆豐卻於本院審理中證稱其係於97年7月30日至原告公司簽立預約金收據，而預約協議書則係於98年10月至12月間之冬天所簽立等語（參本院卷第
203頁正、反面、第204頁正、反面），一為夏天、一為冬天，兩者應無混淆之可能。即部分預約協議書簽立時，原告已提起前案訴訟，此實有可議。況原告於提起前案訴訟時，亦僅有併提出翁政德等5人之上開預約金收據，卻無一起提出真正之契約書即系爭預約協議書，直至本院就前案經臺灣高等法院發回更審並於100年5月11日行第一次言詞辯論程序後，始於100年5月26日提出，然如此重要之預約協議書，如確實存在，何以原告不於起訴之初即為提出，是否於起訴時，尚未有該等協議書之存在。而由此對照上開證人張兆豐所述，其係於前案訴訟提起後，始簽立該預約金收據，更令人懷疑證人張兆豐甚至其他人之預約協議書，均為臨訟所製作。
③又該預約金收據、預約協議書，應為翁政德等5人保障自己
預約之權利及交付訂金等事項之重要憑證，應由簽立雙方以一式兩份之形式，各自保存，以防雙方篡改或否認，然證人翁政德、傅郁恩、張兆豐及鍾明芳卻均到庭證稱該等資料於簽立後，均交由傅紹恩再交由原告保管（參本院卷第209頁背面、第210頁），而不論預約買賣之買家是否有保管影本，此均有違一般交易習慣，更令人懷疑翁政德等5人僅為簽立該預約之人頭，故張兆豐或其他人本不須於契約書上所載日期之同日同時簽立該收據及協議書，翁政德等5人亦無庸保管該等契約。
④再查，被告已於97年11月26日即已表達欲解除契約之意，則
無論雙方是否仍在洽談履約之可能，契約能否進行，仍有未定之數，且傅紹恩亦有參與該等會談之會議，已如前述，則在此情形下，傅紹恩怎會還介紹其家人即傅郁恩於97年12月
8日訂立該預約，由此仍令人懷疑該契約之真實性。縱有該約之存在，亦應為原告所自行承擔之責任，要與被告無關。⑤復查，翁政德等5人若確有簽立該契約，則其等所交付之金
錢或票據，理應存入原告公司之帳戶內及委請金融機構代收支票，並依會計作業程序製作收入傳票，以申報營業收入，藉以日後成為繳納營業稅之基準，惟原告公司之法定代理人卻到庭證稱公司或其個人均無保管該等款項及票據，卻均由蔣建宇個人保管（參本院卷第208頁背面、第231頁），亦無製作任何會計帳冊，惟嗣後退還款項時，卻逕由證人傅紹恩以現金歸翁政德、陳宥辰，已如前述，此等種種，均顯現該等交易之不合理性。
⑥綜上，可認翁政德等5人實際上亦無與原告公司成立任何預
約買賣，況縱認有該等預約協議之存在，原告之法定代理人亦到庭自承，原告公司並無依該協議書賠償翁政德等5人同額之訂金（參本院卷第210頁），其中更只有與傅紹恩有表兄弟關係之張兆豐，有以存證信函向原告表示欲請求該賠償金（參本院卷第217頁），證人翁政德更於本院審理時明確表示不會向原告公司要求賠償等語（參本院卷第219頁背面），是原告公司根本尚未有該筆損害之發生，原告公司依民法第231條之規定，請求被告賠償與該預約訂金同額之損害賠償，實屬無據。
六、綜上，可知原告公司實際上根本未與豪元公司、傅紹恩、翁政德等5人，就系爭合建案，成立任何聘任契約、房地預約買賣協議，亦無實質支出該等聘任報酬、收取預約金或賠償與預約金同額之賠償金，則無論被告究竟有無遲延履行該合建契約，及該遲延是否可歸責於被告，原告對此部分均無任何損害，自不得依債務不履行之法律關係及民法第231條之規定，請求被告負本件損害賠償之責，原告之請求確實無據，應予駁回。至原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
七、另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判斷已無甚影響，茲不擬一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年2月17日
民事第三庭法官林靜梅以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月17日
書記官王奐淳