裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1087號刑事判決
裁判日期：民國94年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1087號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1754號中華民國94年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3708號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及其定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點參公克、空包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回即施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月部分。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點參公克、空包裝重零點貳貳公克）沒收銷毀之。
事實
一、甲○○曾於民國82年間，因違反肅清煙毒條例案件、麻醉藥品管理條例案件，分別經判處有期徒刑3年10月、1年2月確定，應執行有期徒刑4年10月，於84年12月28日縮短刑期假釋出獄付保護管束，嗣因撤銷假釋，於90年12月27日入監執行殘刑，至93年10月29日執行完畢。復因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第4058號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要，經同院以90年度毒聲字第7228號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣於91年6月15日交付保護管束期滿，視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第611號為不起訴之處分確定。
二、詎甲○○於前受強制戒治執行完畢釋放後5年以內，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4月10日23時許起至同年月12日22時30分許止，連續在高雄市苓雅區苓雅國中內之公共廁所等處，施用海洛因多次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年4月13日15時25分許往前回溯24小時內某時，在不詳地點，施用甲基安非他命一次，嗣於同年4月13日13時30分許，為警於高雄市鎮○路○鎮○街口盤檢查獲，當場扣得其所有海洛因1包（淨重1.3公克，空包裝重0.22公克），並經其同意採集尿液送驗而查悉前情。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於前揭連續施用第一級毒品海洛因多次，及施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯罪事實，業據其於原審及本院審理時供認不諱，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈毒品嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年4月21日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽；又扣案之白色粉末1包，確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局94年6月30日調科壹字第220020184號鑑驗通知書在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，其確有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級、第二級毒品。次按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分。觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑。此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條規定自明。被告前既曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第4058號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要，經同院以90年度毒聲字第7228號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣於91年6月15日交付保護管束期滿，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定應予論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前之持有行為，為施用前之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。又被告曾因違反肅清煙毒條例案件、麻醉藥品管理條例案件，分別經判處有期徒刑3年10月、1年2月確定，應執行有期徒刑4年10月，於84年12月28日縮短刑期假釋出獄付保護管束，嗣因撤銷假釋，於90年12月27日入監執行殘刑，至93年10月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本件二罪，為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，並就其施用第一級毒品部分遞加重之。
三、原審就被告施用第二級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條之規定，併審酌被告於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見其自制力不足，惟所犯施用毒品罪係自戕性質，尚未對他人造成實害，犯後已坦認犯行，顯見其尚有悔改之心等一切情狀，量處有期徒刑3月，核此部分認事用法並無違誤，量刑亦尚妥適，被告以此部分原審量刑過重為由提起上訴，並無理由，應予駁回。
四、原審就被告施用第一級毒品部分予以論科，固非無見，惟查扣案之粉末是否係第一級毒品海洛因，攸關被告之犯罪成立與否，及如何論罪科刑，自應送請較具權威性之單位予以鑑驗明確，以求慎重。原判決於判決主文中僅諭知「毛重壹點伍公克」，已有未宜；另於判決理由中另以：扣案之白色粉末1包，據被告供述為其以新台幣4千多元購買得之海洛因，且經警以簡易型毒品檢驗包檢驗，確呈海洛因成分反應，有檢驗照片及結果1份附卷可證等為其論罪依據，亦嫌粗略。被告以此部分量刑過重為由提起上訴，固無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判。審酌被告於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，五年內再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，犯後已坦認犯行，復參以被告曾於94年6月6日至6月10日至診所為藥物戒斷治療，有診斷證明書1紙附卷可按，顯見其尚有悔改之心等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑8月。至扣案之海洛因1包（淨重1.3公克、空包裝重0.22公克），應依同條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至鑑識耗損之海洛因，既已滅失，不另諭知沒收銷燬。
五、上開撤銷改判即連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月，扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重1.3公克、空包裝重0.22公克）沒收銷燬部分，與上訴駁回即施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑3月部分。應執行有期徒刑10月，扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重1.3公克、空包裝重0.22公克）沒收銷毀之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國94年9月6日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳明富以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國94年9月6日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。