裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1842號刑事判決
裁判日期：民國109年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1842號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔡雅萍選任辯護人黃翎芳律師（109年9月10日解除委任）
張于憶 律師被告 王鴻 湷選任辯護人 蘇書峰 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17494號），本院判決如下：
主文蔡雅萍共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次。扣案如附表編號1至3所示含第三級、第四級毒品成分之咖啡包叁拾捌包、iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
王鴻湷 共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育叁場次。扣案之iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、蔡雅萍、王鴻湷與真實姓名年籍不詳、綽號「 林皮 」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、依替唑侖、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品 硝西泮 以營利之犯意聯絡，由蔡雅萍於民國109年5月29日14時2分許，以其所有之iPhone行動電話（門號0000000000號），使用暱稱「拾壹」之微信帳號（ID：tea2329），在「（營圖示）（人頭圖示）財富（彩虹圖示）交易會所（城堡圖示）」之聊天群組內，發佈「（營業中）」之圖片訊息，員警於同年6月2日21時10分許，將蔡雅萍上開微信帳號加為好友，並佯裝為購毒者與蔡雅萍聯繫毒品交易事宜，蔡雅萍告知警方其有「IG」，亦即有外包裝標示為「Instagram」等毒品咖啡包可供販賣之意，進而與蔡雅萍達成以新臺幣（下同）1萬5200元之價格，購入毒品咖啡包38包之合意，蔡雅萍隨後邀得綽號「林皮」之男子駕車，搭載其與王鴻湷於同年6月4日23時40分前某許，共同自雲林縣前往臺中市，在車上謀議販賣毒品之事，其等於同日23時40分許，抵達臺中市○區○○路0段000號旁，由王鴻湷持裝有附表編號1至3所示毒品咖啡包38包之牛皮紙袋，與蔡雅萍一同下車，蔡雅萍上前與喬裝員警碰面，見到喬裝員警出示之現金後，王鴻湷將上開裝有毒品咖啡包之牛皮紙袋交予蔡雅萍，蔡雅萍再交給喬裝員警，經員警表明身分將蔡雅萍、王鴻湷當場逮捕，其等販賣第三級、第四級毒品犯行因而未遂，綽號「林皮」之成年男子則趁隙駕車逃逸。另經警執行附帶搜索後，扣得蔡雅萍所有如附表編號1至3所示之毒品咖啡包38包、iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）、王鴻湷所有之iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告蔡雅萍、王鴻湷及其等之辯護人，於本院準備程序及審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經本院於審理程序當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告蔡雅萍、王鴻湷於偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第31至49頁、第57至66頁、第221至226頁、第231至235頁、本院卷第37至46頁第41至45頁、第127至136頁），並有警員職務報告（見偵卷第27至28頁）、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第69至75頁）、臺中市政府警察局太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告（見偵卷第77至79頁）、通訊軟體「微信」對話紀錄及通話譯文（見偵卷第101至123頁、第129至151頁、第153至156頁、第161至164頁）、現場交易譯文（見偵卷第157至159頁）、現場及扣案物品照片（見偵卷第125至127頁）等件在卷可稽。又扣案如附表編號1至3所示之咖啡包38包，依被告蔡雅萍所述，均皆為同一來源，經送驗單位各指定1包，送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，詳如附表編號1至3「鑑定結果」欄所示，此有衛生福利部草屯療養院109年6月5日草療鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第203至205頁）在卷可考，是本件扣案如附表編號1至3所示之咖啡包38包，分別含有附表編號1至3「鑑定結果」欄所示之第三級或第四級毒品等成分，亦堪認定。此外，並有被告蔡雅萍、王鴻湷所有之上開iPhone行動電話2支扣案為證，堪認被告2人上開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、另按販賣第三級毒品2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、依替唑侖、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮係違法行為，非可公然為之，而前開毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告蔡雅萍倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而特意前往約定地點交付含第三級、第四級毒品成分之咖啡包予由員警所佯裝之購毒者之理，且依被告蔡雅萍於本院訊問及審理時供稱：毒品咖啡包之成本每包是300元，我不知道會分到多少報酬， 程嘉宏 說交易結束後，才會拿錢給我，但我預期我是可以分得犯罪所得；我是幫程嘉宏販賣，當時是以每包400元交易，程嘉宏叫我把交易的錢拿回去給他，他算好之後再把要給我的利潤分給我等語（見本院卷第39頁、第198頁、第201頁），足認被告蔡雅萍主觀上確有營利之意圖甚明。至被告蔡雅萍於本院訊問時供稱：我有跟王鴻湷說有錢要不要一起賺，王鴻湷上車前就知道是要去做毒品交易，但細節我是跟他說上車後再說等語（見本院卷第40頁），雖與被告王鴻湷於本院訊問及審理時供稱：蔡雅萍沒有跟我說有錢一起賺，也沒說要分一些利潤或車馬費給我，我單純陪她一起去而已；我到交易地點要下車的時候，她才跟我說要交易毒品咖啡包，蔡雅萍說她要先去跟購毒者談價錢，下車之後，就先把裝有毒品之牛皮紙袋交給我等語（見本院卷第43頁、第199至200頁），並非一致，然依被告王鴻湷上開供述，足認其至遲於被告蔡雅萍將附表編號1至3所示之咖啡包交予被告王鴻湷時，即應知悉被告蔡雅萍與員警佯裝之購毒者間係為有償之毒品交易行為，而其為被告蔡雅萍持有附表編號1至3所示含第三級、第四級毒品成分之咖啡包，並陪同被告蔡雅萍下車與員警碰面，再將咖啡包交予被告蔡雅萍以遂行販賣交易，已屬販賣毒品之犯罪構成要件行為，仍應與被告蔡雅萍成立共同販賣第三級、第四級毒品未遂犯行。
三、綜上所述，本案事證明確，被告蔡雅萍、王鴻湷上開販賣第三級、第四級毒品犯行洵堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。本件被告蔡雅萍、王鴻湷行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之規定，均經總統於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定：「製造
、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，是比較新、舊法之結果，修正後之條文將法定刑提高，對被告2人並無較有利之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告2人亦無較有利之情形。
⒊綜上比較之結果，自應整體適用被告蔡雅萍、王鴻湷行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。
(二)被告蔡雅萍基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，與佯裝為買家之員警洽談買賣毒品之標的物與價金等買賣要素，並攜帶上開含有第三、四級毒品成分之咖啡包到場交易，顯已著手實行販賣第三、四級毒品罪，惟員警係為實施誘捕而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告蔡雅萍、王鴻湷本案販賣行為，僅能論以販賣第三、四級毒品未遂罪。是核被告蔡雅萍、王鴻湷所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及修正前同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告蔡雅萍、王鴻湷販賣前、後持有附表編號1至3所示含第三級、第四級毒品成分之咖啡包，尚無證據證明所含第三級、第四級毒品之純質淨重各達20公克以上，尚不成立修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上罪，是其等持有第三級、第四級毒品部分，尚無為販賣第三級、第四級毒品未遂犯行所吸收，併此敘明。
(三)被告蔡雅萍、王鴻湷就本案販賣第三、四級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)被告蔡雅萍、王鴻湷以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，各從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
(五)刑之減輕部分：⒈被告蔡雅萍、王鴻湷上揭販賣第三級毒品犯行，均已著手於
販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟未及售出即為警查獲，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告蔡雅萍、王鴻湷就其等所為本案販賣第三、四級毒品未
遂犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並均依刑法第70條之規定遞減之。
⒊被告蔡雅萍雖於警詢及偵查中供稱其毒品來源為程嘉宏（見
偵卷第39至43頁、第223至225頁），惟本案並未因被告蔡雅萍之供述而查獲毒品來源等情，此有臺灣臺中地方檢察署109年9月15日中檢增重109偵17494字第1099095717號函（見本院卷第153頁）在卷可稽，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑，併此敘明。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌：⒈被告蔡雅萍、王鴻湷均正值青年，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，被告蔡雅萍竟為求販賣毒品牟利，以通訊軟體傳播販毒訊息，影響層面廣泛，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；⒉被告王鴻湷雖係事後受被告蔡雅萍之邀集而參與毒品交易行為，對於本案犯罪計畫參與不深，然其無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與被告蔡雅萍共同從事販賣第三級、第四級毒品犯行，亦屬不該；⒊本案毒品交易數量；⒋被告2人前均無刑事犯罪前案紀錄，素行尚可；⒌本案犯罪之動機、目的、坦承犯行之犯罪後態度；⒍被告2人自述之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第202頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
(七)查被告蔡雅萍、王鴻湷前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其等於行為時分別年僅21歲、18歲，年齡尚輕，並均係因一時失慮，致犯本案罪行，犯後於偵查及審理中均坦承犯行，且被告蔡雅萍現擔任餐飲業服務生（見本院卷第202頁），被告王鴻湷現擔任機械保養作業員（見本院卷第202頁），並有被告2人之在職證明書2份在卷可稽（見本院卷第141、187頁），足認其等生活尚能步上正軌，堪信被告蔡雅萍、王鴻湷經本案偵審程序及刑罰宣告之教訓後，均當知所警惕，因認前揭宣告刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，分別宣告被告蔡雅萍緩刑5年、被告王鴻湷緩刑4年，以啟自新。另為促使被告2人日後得以知曉尊重法治、深知警惕，並建立正確法律觀念、避免再度犯罪，復使其等記取本次教訓及彌補本案犯罪所生危害，認均有課予其一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告蔡雅萍應於判決確定後6個月，向公庫支付20萬元，另應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育課程4場次；命被告王鴻湷應於判決確定後6個月內，向公庫支付10萬元，另應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育課程3場次；並均依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。若被告2人不履行前揭負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
五、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例所定之第三、四級毒品，應認係違禁物。又販賣第三、四級毒品而被查獲，其所販賣之第三、四級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。扣案如附表編號1至3所示含第三級、第四級毒品成分之咖啡包38包，係被告蔡雅萍所有、欲販賣予喬裝買家之員警所用，而為本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依刑法第38條第1項規定，於被告蔡雅萍所犯販賣第三級毒品未遂罪之罪刑項下，予以宣告沒收。又包裝上開毒品之外包裝袋，均係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝袋應併予沒收銷燬。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
(二)扣案之iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張），係被告蔡雅萍所有，供其與佯裝為買家之員警聯繫所用之物；扣案之iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張），為被告王鴻湷所有，供其與被告蔡雅萍及綽號「林皮」之成年男子聯繫所用之物等情，此據被告蔡雅萍、王鴻湷於本院訊問及審理時均供述甚明（見本院卷第40頁、第44頁、第201至202頁），足認上開行動電話係被告蔡雅萍、王鴻湷為本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，而上開物品既分屬被告蔡雅萍、王鴻所有，對之各有事實上之處分權，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告蔡雅萍及王鴻湷之罪刑項下，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國109年11月18日
刑事第八庭審判長法官胡宜如
法官黃世誠法官孫藝娜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官譚鈺陵中華民國109年11月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│扣案物品│鑑定結果│├──┼──────────┼──────────────┤│1│金色包裝之咖啡包8包│送驗單位指定鑑驗1包，送驗數│││（總毛重55.84公克）│量6.9001公克、驗餘淨重5.8754││││公克，檢出結果：第三級毒品2-││││（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-││││（2-甲氧基苯甲基）乙胺、3,4-││││亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、依││││替唑侖、硝甲西泮及第四級毒品││││硝西泮。│├──┼──────────┼──────────────┤│2│黑色包裝標示為「GIFT│送驗單位指定鑑驗1包，送驗數│││」之咖啡包10包（總毛│量6.2889公克、驗餘淨重5.2167│││重68.73公克）│公克，檢出結果：第三級毒品4-││││甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二││││甲基卡西酮。│├──┼──────────┼──────────────┤│3│紫紅相間包裝標示為「│送驗單位指定鑑驗1包，送驗數│││Instagram」之咖啡包│量0.8653公克、驗餘淨重1.8174│││20包（總毛重62.77公│公克，檢出結果：第三級毒品3,│││克）│4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、││││第四級毒品硝西泮。│└──┴──────────┴──────────────┘