裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2516號刑事判決
裁判日期：民國107年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2516號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告黃家永上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度簡上字第160號，中華民國107年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2440號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃家永基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年2月27日下午2時許，在基隆市衛生福利部基隆醫院對面，向真實姓名不詳成年男子綽號「 龍哥 」友人，以新臺幣（下同）5,000元代價購買海洛因1小包（驗餘淨重2.99公克）而持有之。嗣於同日下午4時許，在基隆市○○區○○路○○○○○○號5樓基隆市身心障礙福利中心內為該中心服務人員發現黃家永持有毒品報警，經黃家永自動將上揭海洛因1小包交付員警，而循線查獲上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：被告所涉毒品危害防制條例案件經檢察官偵查後，認被告經採尿結果驗得嗎啡及可待因陽性反應部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，乃於107年4月25日，以107年度毒偵字第513號向臺灣基隆地方法院（下稱原審法院）提起公訴，經原審法院以107年度訴字第255號判決受理（下稱前案，判決業經確定），檢察官認被告持有扣案海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，且與前案施用海洛因部分，不具有高度、低度行爲之吸收關係，乃另案於107年5月14日以107年度偵字第2440號聲請簡易判決處刑，經原審法院於107年5月24日以107年度基簡字第751號判決（下稱原簡易判決）判處被告有罪，然被告持有本件扣案毒品海洛因之犯罪事實，於前案檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因時，即爲起訴效力所及，本應以刑事訴訟法第303條第
2款所定「已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴」爲由，諭知公訴不受理，原簡易判決未及審酌而爲實體判決，於法尚有未合，被告以前揭事由提起上訴，指摘原簡易判決不當，為有理由，因本案犯罪事實業經前案判決確定，故而有前述一事不再理原則之適用，是自應將原簡易判決撤銷改判，並依法諭知免訴之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：本件被告於民國107年2月27日下午
4時許，在基隆市○○區○○路○○○號之45號5樓（樓字遺漏，補充之）基隆市身心障礙福利中心內持有毒品，為警據報查獲，扣得之海洛因1小包（淨重約3公克），前揭扣案之毒品無證據顯示與被告施用海洛因乙案有關，此有臺灣基隆地方法院107年度訴字第255號判決書在卷可稽，復參以被告於107年2月27日警詢時供稱：最後一次係於107年2月22日下午8時許，在基隆市身心障礙福利服務中心507號浴室內，以將第一級毒品海洛因混合水置入注射針筒內，再施打入身體之方式，施用第一級毒品海洛因，前揭扣案之毒品係於同年月27日下午2時許，在衛福部基隆醫院對面，向一名綽號「龍哥」之男子，以5,000元購得等語；於同日偵訊時亦坦承上情，為相類之陳述，是以被告前案之施用毒品行為，既無證據可認與該案遭查扣之毒品有何關連，自無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題，當非屬同一案件，原審僅憑被告事後臨訟杜撰之供詞，而逕為與前案相互矛盾之判決，是原審判決之認定，顯有適用法則不當之違法，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。
四、經查：㈠被告黃家永於107年2月27日下午16時30分許在基隆市○○
區○○路○○○○○○號5樓為警查獲持有第一級毒品，嗣經警方採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應乙節，業經被告供承在卷，並有搜索扣押筆錄、法務部調查局107年3月16日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書及驗尿報告各1份在卷足憑，故被告確有施用第一級毒品及持有第一級毒品之犯行，而被告施用第一級毒品之犯行，業經臺灣基隆地方法院107年度訴字第255號判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，亦有該判決1份在卷足憑。
㈡而就被告究係何時取得扣案第一級毒品海洛因乙節:
被告於為警詢時，係稱:扣案毒品係於107年2月27日下午
2時許，在衛福部基隆醫院對面向一綽號「龍哥」之男子以新臺幣（下同）5000元所購入等語明確（偵卷第6頁背面至第7頁）。於該日即107年2月27日偵查時亦陳稱:最後一次施用毒品的時間是在107年2月20日晚上，而扣案之海洛因係107年7月27日下午2時40分許在衛福部基隆醫院對面便利商店以5000元購入等語明確（偵卷第33頁至第34頁）。
故被告係於107年2月27日下午4時許為警查獲，緊接於當日下午6時、9時許接受詢問並製作警詢、偵查筆錄，衡情係記憶最清晰之際，前後指述均屬一致，且被告亦無主張前揭筆錄有何不法取供之情事，故其於警詢、偵查中所為陳述:係於107年2月27日下午2時許購入扣案第一級毒品乙節，應可採信。
㈢原審判決以:被告嗣於另案即臺灣基隆地方法院107年度訴
字第255號案件審理時，稱扣案毒品係伊該次施用毒品所用等語，因認被告施用第一級毒品之犯行既經該院判決，則被告持有第一級毒品部分自為該施用第一級毒品之犯行所吸收，檢察官就被告持有第一級毒品之犯行，重複起訴，自應為免訴之諭知，固非無見。惟按毒品危害防制條例就持有第一、二級毒品與施用第一、二級毒品之行為均有處罰規定，如持有某毒品進而施用該毒品，持有之低度行為自為施用之高度行為所吸收，祇論以高度之罪，若施用某毒品後，再另行起意購入而持有同種類毒品，其前施用之毒品與後來購入而持有之毒品既非相同，二者即無高低度吸收關係（最高法院
105年度台上字第688號判決意旨可資參照）。查:被告於臺灣基隆地法院107年度訴字第255號案件審理時固供承施用第一級毒品之時間為107年2月27日上午11時許（原審
107年度簡上字第160號卷第55頁），然被告購入扣案第一級毒品之時間則係於同日下午2時許，已如前述，是被告係於施用第一級毒品後，再另行起意購入而持有扣案之第一級毒品，其前施用之毒品而持有毒品與後來購入而持有之毒品既非相同，二者是否仍有無高低度吸收關係，自屬可疑，原審據此認本件和前案應屬同一案件，而為免訴之判決，非無研求之餘地，從而，檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應由本院將之撤銷，發回原審法院，另為適當之裁判，爰不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國107年12月25日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國107年12月26日