裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年聲再字第65號刑事裁定
裁判日期：民國97年08月26日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定97年度聲再字第65號再審聲請人即受判決人甲○○送達代收人 黃國鐘 律師上列聲請人因違反就業服務法案件，對於本院九十七年上易字第一九六號，中華民國九十七年七月八日第二審確定判決（臺灣雲林地方法院九十七年易字第四○號，臺灣雲林地方法院檢察署九十六年偵字第六三二九號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠就業服務法第四十五條，任何人不得媒介外國人非法為他人工作。該條以為他人工作為構成要件，原確定判決根本未查明「他人」為誰，故犯罪構成要件不該當，難以成罪。㈡派遣公司之雇主與勞工訂定勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係前提下，使其在要派公司業主指揮監督下為勞動給付，該勞工與要派公司事業主間並無勞動契約關係存在。受派人與派遣人成立勞動契約，與要派人間並無僱佣契約。本件受派人皆為外國人，與要派人語言不通，根本無從進行勞動契約之要約與承諾，聲請人亦未加以媒介，原確定判決論以媒介之罪，殊屬違誤。㈢就業服務法第四十四條規定，任何人不得非法容留外國人從事工作。同法第六十三條第一項規定，違反第四十四條規定者，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰；五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百廿萬元以下罰金。聲請人固有可能涉犯上開條文「較重之罪」行為，然該條以曾經處行政罰鍰為訴追條件，是本件被告行為，自屬不罰，且非確定案件檢察官起訴效力所及等語。
二、本件原確定判決意旨略以：㈠犯罪事實：
甲○○前因違反就業服務法案件，先經臺灣嘉義地方法院於民國（下同）九十一年七月廿四日以九十一年易字六五號判處拘役三十日，於九十一年九月十六日確定，於九十一年十月廿一日執行完畢；又因違反就業服務法案件，經本院於九十六年八月十六日，分別判處徒刑六月，各減為有徒刑三月，並定應執行徒刑五月確定，甫於九十六年十一月八日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知不得媒介外國人非法為他人工作，且知悉附表所示越南國籍人與印尼國籍人，分屬逃逸外籍勞工或非法入境外國人，竟意圖營利，基於媒介外國人非法為他人工作犯意，自九十六年九月廿六日至九十六年十一月一日止，提供不知情友人位於雲林縣四湖鄉東洋調五○之二號處所，供附表所示外國人居住，以每人日薪新台幣（下同）八百元，由甲○○抽取每人每日二百元，餘六百元歸附表編號１至３所示越南國籍人與印尼國籍人取得方式獲利，先於九十六年九月廿六日媒介附表編號１至２號所示越南國籍外國人 呂氏幸 、 段明俊 （DOANMINHTUAN）至雲林縣境內鄉鎮從事棧板裝訂等工作，嗣於九十六年十月廿六日媒介附表編號３號所示印尼國籍外國人AGUSSUMEDI至雲林縣境內鄉鎮，從事農耕、養雞等工作。另於九十六年十一月二日上午九時二十分許，在雲林縣○○鄉○○村○○段福安宮土地公廟旁廢棄工寮，為警當場查獲越南籍呂氏幸、段明俊（DOANMINHTUAN）後，再循線前往雲林縣四湖鄉東洋調五○之二號，查獲印尼籍 阿米 （KASEMI）與AGUSSUMEDI，始悉上情。
㈡訊據被告甲○○否認有上揭犯行，辯稱：查獲當日證人呂氏
幸、段明俊與AGUSSUMEDI並未在工作云云。被告辯護人則辯稱：被告行為並非媒介而為派遣，與就業服務法第六十四條第二項規定構成要件未符，縱令被告符合該條規定，然該條適用應為先行政後刑法，從而並未先行對被告科以行政罰鍰，即遽論以本件刑事刑罰，應屬違法；本案與台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第一○四四號違反就業服務法案件，有牽連關係屬裁判上一罪，為同一案件云云。
㈢查上揭事實業據被告甲○○於原審坦承不諱，核與證人呂氏
幸、段明俊於警詢證述自九十六年九月廿六日起至九十六年十一月一日止由被告載去從事棧板裝訂工作，每日薪資六百元，每月一萬八千元等語及證人AGUSSUMEDI於警詢證述自九十六年十月廿六日至查獲日止，每日薪資六百元等情相符（警卷十一至十三、十七至十八、廿五至廿六頁），並有外勞居留資料查詢單明細顯示畫面三份（呂氏幸、段明俊與AG-USSUMEDI部分）、指認照片與AGUSSUNEDI護照資料影本與外國人臨時入國許可申請書暨臨時停留許可證影本在卷可稽。被告嗣於本院辯稱證人呂氏幸、段明俊與AGUSSUMEDI於查獲時並未非法工作云云，尚屬無據。據此，足認被告確有媒介呂氏幸、段明俊與AGUSSUMEDI至雲林縣境內各鄉鎮非法從事工作情形。又被告自承證人呂氏幸、段明俊、AGUSSUMEDI等人每日薪資為八百元，伊從中抽取二百元佣金，從而被告媒介外國人非法為他人工作，應有營利意圖至明。
㈣又被告另辯稱本件被告行為係屬勞動派遣法草案中派遣，而
非本條條文所指媒介，經查被告自承勞動派遣法，尚未經立法通過，從而關於派遣定義究竟為何？尚無合法生效法律定義。是被告逕謂派遣非本條條文所指媒介，應屬無據。又關於媒介定義，即在居間媒合而取得一定利益。縱令如被告所指本案被告行為為派遣。就外籍勞工而言，亦係為提供勞工工作機會，而派遣者即被告係為己取得利益。從而被告行為，應認係屬法條所指媒介無疑。被告所辯，並無足採。
㈤併敘明被告雖於九十七年二月廿七日為警再查獲非法仲介外
勞，並經台灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十七年偵字第一○四四號提起公訴，然該案被告所仲介外籍勞工等九人，與本件被告經查獲媒介外國勞工呂氏幸、段明俊與AGUSSUM-EDI三人，並不相同。又被告另案媒介行為，依上揭查獲外籍勞工等九人所述，分別係自九十六年十一月七日、九十七年一月及二月間起，與本案時間，係自九十六年九月廿五日至九十六年十一月一日止，時間亦屬有別，且被告於九十七年二月十九日在原審亦陳明以後不敢再犯等語（原審卷二八頁背面）。嗣被告於九十七年二月廿七日為警再查獲，被告自屬另行起意，應認與本件非屬同一案件。又刑法業於九十四年二月二日修正，並自九十五年七月一日起施行，其中刑法第五十五條牽連犯規定業經刪除，從而被告主張另案與本件為有牽連關係，為同一案件云云，尚有誤解。是被告主張二案，為同一案件，應合併審理云云，尚有未合。
三、按不得上訴於第三審法院案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定有罪判決，如就足生影響於判決重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百廿一條定有明文。所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌，係指當事人於第二審法院判決前所提出證物，足以影響或變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出證據，經第二審法院依調查結果，本於論理法則及經驗法則，取捨證據後認定事實者，則不包括之。
苟被捨棄證據已於理由敘明其捨棄理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名始可，如不足以推翻原審所認定罪刑證據，即非足生影響於原判決重要證據。
四、本件聲請人聲請再審，無非以：㈠原審引用就業服務法第四十五條，任何人不得媒介外國人非法為他人工作。其中該他人為何人，主張犯罪構成要件不該當。㈡又聲請人並非前揭條文所稱媒介，而應為派遣，原審並未斟酌聲請人於前審所提出關於派遣勞動證據，亦不瞭解派遣勞動為何？立法與否亦不影響本案法律關係及法律性質，而主張原確定判決，顯有重要證據漏未審酌情事，有再審事由。經查：
㈠聲請意旨認：原審並未指明聲請人違反就業服務法第四十五
條規定媒介外國人非法為他人工作之他人為何？乃證據漏為斟酌云云。惟本件犯行，業據聲請人於臺灣雲林地方法院九十七年易字第四號審理時坦承不諱，核與證人呂氏幸、段明俊於警詢證述，由聲請人載去從事棧板裝訂工作，並受有薪資等語及證人AGUSSUMEDI於警詢證述等情相符（警卷十一至十三、十七至十八、廿五至廿六頁），足認聲請人確有媒介呂氏幸、段明俊與AGUSSUMEDI至雲林縣境內各鄉鎮非法從事工作情形，顯見該他人確係存在，亦經原審審酌，非如聲請人所指顯有重要證據漏未審酌情事。
㈡又聲請人稱其應為派遣而非媒介，原審並未斟酌聲請人於前
審所提出關於派遣勞動證據，乃顯有重要證據漏未審酌云云。惟原審確定判決中已指出，勞動派遣法尚未立法通過，從而，關於派遣定義究竟為何？尚無合法生效法律定義。是聲請人逕謂派遣並非本條條文所指媒介，應屬無據。又關於媒介定義，即在居間媒合而取得一定利益，聲請人提供外籍勞工工作機會，係為己取得利益。則聲請人其行為，應認係屬法條所指媒介無疑等語，足見原審已斟酌聲請人判決前所提出證物（即勞動派遣法草案），並非如聲請人所指顯有重要證據漏未審酌。是聲請意旨，執此聲請再審，亦屬無理。
五、綜上所述，本件再審聲請人甲○○再審聲請意旨，所舉各點，核與刑事訴訟法第四百廿一條所定「重要證據漏未審酌」要件不符。本件再審聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國97年8月26日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官許美惠中華民國97年8月27日附表：
┌──┬───────┬───┬─────┬─────┬────┬────┐│編號│姓名與國籍│來臺│原僱主│原工作地點│被告媒介│工作內容││││原因│││工作日數││├──┼───────┼───┼─────┼─────┼────┼────┤│1│呂氏幸│監護工│ 衛碧華 │新竹縣北埔│自96年9│棧板裝訂│││（越南國籍人）○○○鄉○○路16│月26日起│││││││2巷13號│至11月1││││││││日止││├──┼───────┼───┼─────┼─────┼────┼────┤│2│DOANMINHTUAN│營建業│臺灣高鐵軌│新竹縣竹北│自96年9│棧板裝訂│││段明俊│技工│道工程-森│市○○路90│月26日起││││（越南國籍人）││業營造股份│1號│至11月1││││││有限公司││日止││├──┼───────┼───┼─────┼─────┼────┼────┤│3│AGUSSUMEDI│漁工偷│無│不詳│自96年10│養雞、農│││（印尼籍人）│渡入境│││月26日起│耕等│││││││至11月1││││││││日止││└──┴───────┴───┴─────┴─────┴────┴────┘