裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第63號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊士賢選任辯護人張巧旻律師
陳光龍律師被告 陳儒修 指定辯護人本院公設辯護人 賴忠杰 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第26440號），本院判決如下：
主文楊士賢共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與陳儒修、 石博仁 連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元應與陳儒修、石博仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳儒修、石博仁之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與陳儒修、石博仁連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元應與陳儒修、石博仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳儒修、石博仁之財產連帶抵償之。主刑部分應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。
陳儒修共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與楊士賢、石博仁連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元應與楊士賢、石博仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與楊士賢、石博仁之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與楊士賢、石博仁連帶追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元應與楊士賢、石博仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與楊士賢、石博仁之財產連帶抵償之。主刑部分應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。
犯罪事實楊士賢（綽號 胖子 ）、陳儒修（綽號 阿狗 ）與石博仁（綽號石
頭，涉犯本件販賣毒品犯行，業經臺灣高等法院臺中分院以
101年度上訴字第238號判決各判處有期徒刑5年2月，應執行有期徒刑6年6月確定）均明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣（愷他命部分，持有達純質淨重20公克以上者，始該當毒品危害防制條例條例第11條第5項之非法持有第三級毒品罪）。詎楊士賢、陳儒修與石博仁共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，共謀以輪班方式販賣第三級毒品愷他命，亦即以 渠等 所共同持用門號0000000000號行動電話作為與購毒者聯繫交易毒品事宜之聯絡工具，由渠等輪班接聽上開電話與欲購毒者洽談交易毒品事宜，並由接聽電話者負責前往約定地點進行交易，交易所得價金先交由陳儒修保管，再由陳儒修扣除成本費用後，依每人所賣出毒品總價金之比例朋分。嗣 林姿君 於下列時間以所申設行動電話門號0000000000號撥打上開0000000000號行動電話表示欲購買愷他命，由石博仁接聽並負責出面以高於進價之價格，分別販賣愷他命予林姿君，渠等扣除成本費用後之獲取淨利由三人朋分：
㈠林姿君於民國98年10月19日凌晨3時47分9秒、凌晨3時55
分55秒，以其所申設之行動電話門號0000000000號撥打0000000000號行動電話與石博仁聯繫購買愷他命之相關事宜後，雙方旋相約在臺中市○○路與英士路交岔路口之「國泰洋酒行」附近，由石博仁親自交付愷他命1包（重量不詳）予林姿君，林姿君則當場交付現金新臺幣（下同）1,000元予石博仁收受，而完成交易1次。
㈡林姿君另於98年10月20日晚間11時40分31秒、46分24秒，以
其所申設之行動電話門號0000000000號撥打0000000000號與石博仁聯繫購買愷他命之相關事宜後，雙方旋相約在臺中市○○路與英士路交岔路口之「國泰洋酒行」附近，由石博仁親自交付愷他命1包（重量不詳）予林姿君，林姿君則當場交付現金1,000元予石博仁收受取得，而完成交易1次。
嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請獲准對上開行
動電話門號0000000000號及0000000000、0000000000號施以通訊監察後，指揮警方於99年2月4日持本院核發之搜索票，前往楊士賢、陳儒修位在臺中市○○區○○路○○號4樓之5之共同租屋處執行搜索，因而查獲楊士賢及陳儒修。楊士賢於另案販賣毒品案件判決後，閱得上開行動電話門號0000000000號通訊監察譯文，發現譯文中確有石博仁販賣毒品予林姿君之通話內容，而於99年12月14日具狀供述石博仁亦共犯上開販賣毒品犯行；陳儒修則於警詢中供稱：石博仁約在98年開始共同販賣毒品，渠等係採輪班制等語，臺灣臺中地方法院檢察署因楊士賢、陳儒修之前開供述而查出石博仁上開犯行。楊士賢、陳儒修則於石博仁上開販賣毒品案件，均於偵訊及法院中自白共同為上開犯行。
案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人林姿君、共同被告楊士賢、陳儒修於偵查中在檢察官前所為之陳述，已經依法具結，而被告二人及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是渠等於偵查中之證述，自得採為本件證據。又證人林姿君、共同被告楊士賢、陳儒修先前於警詢中之言詞陳述，亦經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及其等之辯護人皆已當庭表示無意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，具有證據能力。
復按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通
訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號刑事裁判意旨參照）。卷附被告楊士賢、陳儒修、共同被告石博仁所共同持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依法院核發之通訊監察書所為合法監聽，有本院98年度聲監字第1147號通訊監察書及電話附表在卷可憑（見99年度警聲蒐字第432號卷第21至23頁），再根據錄音結果予以翻譯製作而成，而檢察官、被告二人及其等辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示即告以要旨之程序，揆諸前皆說明，該通訊監察譯文應有證據能力。再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告二人及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪所憑之證據：上開犯罪事實，業據被告楊士賢、陳儒修於本院審理中坦承
不諱，核與渠等及證人林姿君於石博仁另案偵訊時、本院及臺灣高等法院臺中分院審理中證述撥打電話聯繫、進行毒品交易之情節相符（見99年度他字第7349號卷第80至82、90至
91、100至101頁、101年度訴字第2383號卷第101至105、107至110頁、第110頁反面、101年度上訴字第238號卷第81至86頁）；並有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可稽（見99年度他字第7394號卷第55頁）；復經本院調閱本院99年度訴字第776號、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2103號刑事卷宗核閱屬實，足認被告二人之自白均與事實相符，應堪置信。
次按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪
事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。又按關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。而集團成員以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度臺上字第2026號判決參照）。再刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，若有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯（最高法院84年臺上字第5647號裁判意旨參照）。查被告二人均已明白供述其二人與石博仁一同販賣毒品之分工方式係採輪班方式，即輪流負責接聽購毒者所撥打聯繫購毒之電話，並由接聽電話者負責交付毒品及收取價金，所收取之價金復均交由被告陳儒修扣除成本後朋分予其三人等情，堪認被告二人與石博仁均有負責「交付毒品」及「收取價金」之構成要件行為，客觀上具有合作、分工之功能性支配關係，主觀上亦顯有將他人所為視為自己所為之故意，是揆諸上開說明，被告二人與石博仁自應就上開犯罪事實，均負共同正犯之罪責。
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事裁判意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣愷他命處以5年以上之重度刑責，販賣愷他命非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對像之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案被告二人就販賣愷他命之犯行均已坦承屬實，業如前述，雖未扣得被告二人與石博仁共同販賣予林姿君之愷他命，林姿君亦不知被告二人販入愷他命之成本如何，致本院無法查得販賣之實際利得若干。然愷他命為政府嚴格查緝之違禁物，取得不易，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何特殊交情之他人施用之理，故除有反證販賣者確係另基於某種非圖利之本意外，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之分量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定，且被告二人亦坦承渠等朋分方式係將交易所得價金扣除成本費用後按每人賣出比例朋分，足見被告二人為本件販賣第三級毒品愷他命時，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
從而，本件事證已臻明確，被告二人確有與石博仁共同為上
開販賣第三級毒愷他命之犯行，均堪予認定，應分別依法論科。
參、論罪科刑：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管製藥品」，依同法第11條之規定，則指「管製藥品管理條例第3條規定所稱之管製藥品」。藥事法對於「管製藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管製藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管製藥品管理條例第3條所稱之第三級管製藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。複查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度臺上字第200號、第7021號判決內文意旨）。
綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管製藥品管理條例第3條所稱之第三級管製藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液
1種，而本案被告二人所販賣予證人林姿君之愷他命並非注射液等情，業據證人林姿君 陳明 在卷，可見應非屬合法製造無誤；此外，依卷證所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告二人所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告二人販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
是核被告楊士賢、陳儒修所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。其二人於販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無積極證據顯示純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項之處罰標準20公克以上，均不另論罪。被告二人與石博仁就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人所犯上開兩次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。被告陳儒修另辯稱其因寄藏具殺傷力之制式手槍及子彈，經本院101年度訴字第525號判處有期徒刑4年10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1533號駁回上訴，該案之手槍及子彈與本案之愷他命係伊向同一人取得，兩案是同時發生，應該論以想像競合犯云云。然縱使被告陳儒修所述其所持有之手槍、子彈及愷他命係向同一人取得乙節為真，其持有手槍及子彈之行為與本件兩次販賣第三級毒品愷他命予林姿君之行為，乃可得區分之不同行為，與一行為而觸犯數罪名之想像競合犯仍屬有間，被告陳儒修上開所述，應係對法律有所誤解，併此敘明。
再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判意旨參照）。
本案被告二人就上開兩次販賣第三級毒品之犯行，業於另案偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
復按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。本件被告楊士賢曾於99年12月10日具狀檢舉石博仁於98年10月間有與被告陳儒修共同犯賣第三級毒品，此有檢舉書1份在卷可佐（見臺中高分院99年度上訴字第1203號第179頁），於檢察官訊問時，亦供稱：伊直到98年10月、11月才加入石博仁與陳儒修販賣愷他命行列，以12小時當一班，採輪班制等語（見臺中高分院99年度上訴字第1203號第198、199頁）。另被告陳儒修亦於警詢時供稱：石博仁約在98年間開始共同販賣毒品，渠等係採輪班制等語（見臺中高分院99年度上訴字第1203號第200、
201頁）。嗣檢察官依被告二人之供述，比對通訊監察譯文，因而查獲本件共同販賣第三級毒品愷他命予林姿君之共犯 石博文 ，此有臺灣臺中地方法院檢察署100年5月25日中檢 輝雲 99偵3550字第084228號函可查（見臺中高分院99年度上訴字第1203號第188頁），石博文因此經法院判刑確定，可認被告二人已符合供出毒品來源，因而查獲其他共犯之要件，自均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。
第按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告二人就犯賣第三級毒品罪，其法定本刑分別為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且本院已依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定，減輕其法定刑，業如前述；參酌被告二人販賣第三級毒品犯行之犯罪情狀，本院認就被告二人前開販賣第三級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
爰審酌第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至深且
鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，被告二人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，行為殊不足取；惟被告二人於犯罪後，已在另案偵查及本院審理中坦承全部犯行，知所悔悟，犯後態度良好；且合計販賣毒品不法所得僅2,000元，金額非鉅、犯罪手段尚屬平和；兼衡被告楊士賢為大學肄業之智識程度、經濟狀況為小康、被告陳儒修為高中肄業之智識程度、經濟狀況為小康（見警詢筆錄受詢問人欄記載）、及各次販賣毒品之所得各為1,000元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又被告二人行為後，刑法第50條固已於102年1月23修正公布，並自同年月25日生效施行，依修正後刑法第50條規定，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動與不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，此與修正前刑法第50條規定，不論是否為得易刑處分之情形，均併合處罰之，而剝奪受刑人原得易刑處分之利益相比較，應以新修正公布之刑法第50條之規定對被告較為有利（另參見臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議決議）。然本件被告二人販賣第三級毒品之罪刑乃均屬不得易刑處分之罪，不論依修正前或修正後刑法第50條之規定，均應併合處罰之，是本件就此應無比較新舊法，而適用最有利於行為人之法之問題，亦併此敘明從刑沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議亦可資參照）。再共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收（最高法院97年度臺上字第53號刑事判決參照）。是以，被告二人與石博仁販賣第三級毒品2次，因犯罪所得之財物共2,000元，雖均未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告由被告二人與石博仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為
刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號刑事裁判參照）。而行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者。經查，被告二人及石博仁販賣愷他命予林姿君時，所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告陳儒修所有，此業據被告陳儒修於本院審理時陳明在卷（見本院卷第90頁反面），且係供本件販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定，宣告沒收；另該行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）並未扣案，爰併予宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢末按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各
款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告二人犯如犯罪事實欄一所示之販賣第三級毒品罪2次，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。
中華民國102年5月2日
刑事第十二庭審判長法官李秋娟
法官莊秋燕法官林筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪千羽中華民國102年5月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。