臺灣高等法院104年度上訴字第2373號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2373號刑事判決

裁判日期：民國104年11月12日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2373號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張心望選任辯護人曾大中律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第74號，中華民國104年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21958號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於背信罪部分撤銷。
張心望犯背信罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，有期徒刑部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、緣英屬蓋曼群島商威望國際娛樂股份有限公司（下稱英屬蓋曼威望公司）於民國95年間，在臺投資設立威望國際股份有限公司（下稱威望國際公司，代表人為 陳主望 ，設臺北市○○區○○○路○段○○○號26樓）；於99年間，復在臺出資設立英屬蓋曼威望公司臺灣分公司（址設同上，訴訟及非訴訟代理人為陳主望），二家公司均係從事電影片製作、電影片發行及錄影節目帶等相關事業，並自100年年中起，將原屬威望國際公司之電影片、DVD、數位影片發行等相關娛樂事業，移轉至英屬蓋曼威望公司。而張心望則分別自95年、99年起，擔任該二家公司之總經理（嗣於101年6月間離職），負責該二家公司電影片DVD、數位影片之發行及公司營業決定、公司事務管理等業務，並有代表該二公司對外簽署契約之權限，係為威望國際公司、英屬蓋曼威望公司處理事務之人，對該二公司負有善良管理人及忠誠執行業務之義務，惟因未支領薪資，於100年間，成立藝融有限公司（於101年4月30日更名為藝都會有限公司，下稱藝都會公司），為實際負責人，並商得友人 莊育翔 之胞妹 莊昀儒 同意擔任登記負責人，從事有關電影片製作、發行、錄影節目帶等營業項目，復於同年10月25日設立網客有限公司（下稱網客公司），由不知情之 呂思誠 擔任該公司之登記負責人，從事資料處理服務等業務。詎張心望明知身為威望國際公司之總經理，本應盡善良管理人並忠誠執行業務，竟基於為自己及藝都會公司、網客公司不法利益之意圖，以下列方式違背其任務：
㈠、明知英屬蓋曼威望公司行銷部門員工 張可欣 、 張芳嘉 至各大公司員工福利委員會銷售英屬蓋曼威望公司所發行之電影門票收入，交與時任總經理助理之 邵培德 保管，邵培德彙整後，應將該筆款項交與英屬蓋曼威望公司負責會計之人員，竟意圖為自己及藝都會公司之不法利益，於101年1月11日某時許，指示不知情之邵培德將張可欣、張芳嘉所交付之同年月9至10日至各大公司員工福利委員會銷售之電影門票收入總計新臺幣（下同）24,145元存至藝都會公司之 華南 商業銀行帳號00000000000號之存款帳戶，致使英屬蓋曼威望公司受有上開損害。
㈡、明知同時身兼藝都會公司之實際負責人、英屬蓋曼威望公司總經理一職，如欲以英屬蓋曼威望公司總經理職務身分，委託藝都會公司辦理影展事宜，應遵守利益迴避，依公司法第三十二條規定，事前應將其同時係藝都會公司實際負責人一事，告知英屬蓋曼威望公司代表人陳主望，並徵得該公司同意，竟意圖為藝都會公司之不法利益，利用擔任英屬蓋曼威望公司總經理職務之便，⑴於101年3月1日某時許，未告知陳主望，即與藝都會公司簽立「愛。無限_2012全球浪漫溫馨傑作精選影展（下稱愛無限影展）」委託契約書，並以支付上開影展影片發行費為由，於同年5月24日指示英屬蓋曼威望公司不知情之會計人員，支付150,000元與藝都會公司；且未將影展票房收入248,612元交給英屬蓋曼威望公司。⑵於同年3月1日某時許，代表英屬蓋曼威望公司與藝都會公司簽立「海豹神兵：英勇行動（下稱海豹神兵）」影片合作發行合約書，明知上開影片合作發行合約（僅係代理發行海報神兵於電影上映、網際記網路權利），並未包含藝都會公司享有版權之「詭屋」影片，竟利用擔任英屬蓋曼威望公司總經理職務之便，指示英屬蓋曼威望公司員工為藝都會公司辦理該公司之「海豹神兵」、「詭屋」等2影片之戲院排片、發行等事宜，使藝都會公司受有上開不法利益。
㈢、於101年2月15日起至同年3月12日止，明知英屬蓋曼威望公司並無義務為藝都會公司代為支付該公司所有之電影「海豹神兵」之審查、證照費及代辦費等費用，竟意圖為藝都會公司之不法利益，於附表一所示之時間，先後利用英屬蓋曼威望公司不知情之會計人員，以英屬蓋曼威望公司資金支付如附表一所示由藝都會公司發行之「海豹神兵」影片相關費用共計40,015元（起訴書誤載為「38,800元」，業經檢察官更正）。
㈣、於101年1月3日代表英屬蓋曼威望公司，與安源資訊股份有限公司（下稱安源公司）簽訂多媒體終端服務交易協議書，委由安源公司在全省統一超商IBON系統，為英屬蓋曼威望公司發行之奧斯卡影展、愛無限影展及驚狂午夜影展提供電影票代售及代收票款服務時，明知安源公司代收上開電影票款扣除相關手續費後，剩餘款項應全數交付與英屬蓋曼威望公司，竟意圖為自己及藝都會公司之不法利益，擅自在上開協議書約定，指示安源公司代收電影票款並扣除相關手續費後，將電影票款項匯入其所經營之網客公司，致使不知情之安源公司之員工於同年5月31日、7月16日，先後匯款690,
616元、259,964元至網客公司，致使其所經營之網客公司因而受有上開不法利益共計950,580元（起訴書誤載為「950,058元」，業經檢察官當庭更正）。嗣張心望於同年6月間離職，英屬蓋曼威望公司查核相關帳冊資料，發覺有異，張心望始於同年8月30日，以網客公司之名義匯款157,763元至英屬蓋曼威望公司之大眾商業銀行敦化分行存款帳戶。
二、案經英屬蓋曼威望公司、威望國際公司訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、撤銷改判（即原判決背信罪）部分：
一、證據能力：
㈠、刑事訴訟法第159條之1第2項之規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人 楊麗貞 、莊育翔、呂思誠、 周信義 於偵查中依法具結所為之陳述，並無顯有不可信之情況，自有證據能力。
㈡、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款訂有明文。有關英屬蓋曼威望公司福委會售票紀錄明細（見偵卷㈠第327至334頁，原審卷㈠第
105至109頁，卷㈢第64至76頁），係從事販賣門票業務者之紀錄或證明資料，並無顯有不可信之情況，依法亦有證據能力，被告及其辯護人指無證據能力，尚有誤會。
㈢、被告及其辯護人爭執證人陳主望於警詢及偵查中未經具結之陳述、證人楊麗貞於偵查中未經具結所為之陳述、證人莊育翔、 徐靜涵 於警詢時之陳述，均無證據能力。審酌上開證人業於原審進行交互詰問，所述與其等於警詢、偵查中未經具結之陳述尚無明顯不符，則陳主望於警詢及偵查中未經具結之陳述、楊麗貞於偵查中未經具結之陳述、莊育翔、徐靜涵於警詢陳述，依法難認有證據能力。
㈣、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引其餘言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認各該證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，亦得為證據。
二、訊據上訴人即被告張心望固坦承：擔任告訴人英屬蓋曼威望公司總經理期間，自己成立藝都會公司、網客公司，並委由莊昀儒、呂思誠分別擔任登記負責人。曾代表英屬蓋曼威望公司與藝都會公司簽立「愛無限影展」委託契約書及「海豹神兵」影片合作發行合約書，英屬蓋曼威望公司於同年5月24日依約支付150,000元給藝都會公司；為藝都會公司辦理「海豹神兵」、「詭屋」等2影片之戲院排片、發行等事宜，並為藝都會公司支付「海豹神兵」影片支付證照、審查等相關費用，離職後已結算給付影展票房收入及其餘款項。確代表英屬蓋曼威望公司，與安源公司簽訂多媒體終端服務交易協議書，委由安源公司在全省統一超商IBON系統，為英屬蓋曼威望公司發行之奧斯卡影展、愛無限影展及驚狂午夜影展提供電影票代售及代收票款服務，並約定安源公司代收電影票款，扣除相關手續費後，將電影票款項匯入網客公司等情，惟否認有何背信犯行。辯稱：英屬蓋曼威望公司電影門票收入交給邵培德保管，邵培德離職前，已經將此部分門票收入與公司指派之人員交接，並無短少。不清楚邵培德於10
1年1月11日，匯款24,145元至藝都會公司帳戶，是否為公司銷售電影門票所得，並未指示邵培德將門票收入匯至藝都會公司。委託藝都會公司辦理「愛無限影展」，是因為英屬蓋曼威望公司、威望國際公司主要發行商業片，且人手嚴重不足，將藝術片發行及影展經營委託藝都會公司處理，是為了品牌區別，所以一些非主流影片才委託藝都會公司代為發行及舉辦影展；至於「海豹神兵」是藝都會公司委託英屬蓋曼威望公司發行，是商業片，藝都會公司有取得相當報酬（含售票金額及數位播映版權）。委託藝都會公司舉辦「愛無限影展」或代藝都會公司發行「海豹神兵」影片等事，均在我權責範圍可決定，合約內容都是我決定，不用經董事長同意；與安源公司簽立多媒體終端服務交易協議書，約定安源公司款項要先進網客公司，由網客公司與藝都會公司總結算後，再匯還給英屬蓋曼威望公司，並沒有違反任務之故意及行為，事後款項均已給付等語。
三、經查：
㈠、有關被告分別自95年、99年間起，擔任威望國際公司、英屬蓋曼威望公司之總經理職務，負責公司電影片DVD、數位影片之發行及公司營業決定、公司事務管理等業務，並代表公司對外簽署契約權限，於100年間，成立藝都會公司，為實際負責人，並商得友人莊育翔之胞妹莊昀儒同意擔任登記負責人，從事有關電影片製作、發行、錄影節目帶等營業項目，於同年10月25日設立網客公司，由不知情之呂思誠擔任該公司之登記負責人，從事資料處理服務業務等情，業據被告自承在卷，核與證人即告訴人英屬蓋曼威望公司暨威望國際公司代表人陳主望、證人莊育翔、莊昀儒、呂思誠證述情節大致相符，並有威望國際公司、英屬蓋曼威望公司基本資料查詢明細、藝都會公司基本資料查詢明細、網客公司基本資料查詢、臺北市政府101年9月26日府產業商字第00000000
000號函檢送藝都會公司變更登記表、公司章程、股東同意書、資本查核報告書、登記資料、網客公司登記案卷影本在卷可稽（見偵卷㈠第165至167頁、第174至175頁，卷㈣第223至224頁，卷㈤第148至155頁），此部分事實，堪予認定。
㈡、事實欄一之㈠部分：⒈有關被告擔任英屬蓋曼威望公司總經理期間，該公司行銷部
分員工張可欣、張芳嘉自100年10月起至101年3月間止，至各公司員工福利委員會銷售電影門票，並依被告指示將銷售所得款項先後交與 鄭雅溶 、邵培德保管處理等情，業據證人張芳嘉證稱：100年10月至101年4月間，我跟張可欣有至各公司福利委員會推廣銷售電影票，跟公司申請電影票序號去現場販售，都是收現金，每天回公司後會做數字統計，然後就把售票現金交給公司的人，一開始是交給公司人事管理人員鄭雅溶，後來自101年1月開始，被告就交待我跟張可欣將銷售電影所得約48,705元交給邵培德管理，我們交現金給鄭雅溶或邵培德，會發電子郵件正本給她們、副本給被告，主要是告知鄭雅溶、邵培德我們要給她多少錢，偵卷㈠第327至334頁上的「SANDY」、「CAROLYN」分別就是指鄭雅溶、邵培德等語（見偵卷㈠第131頁，原審卷㈢第80至81頁）；證人張可欣證稱：我自100年10月至101年4月間，有與張芳嘉到各公司福委會販售英屬蓋曼威望公司電影票，總張數約2000張，金額大約50萬元，這些款項一開始都是交給鄭雅溶處理，後來於101年1月開始，被告就交待我和張芳嘉將銷售電影票所得交給邵培德保管等語（見同上偵卷第136頁）；證人邵培德證稱：我在威望公司擔任被告的助理，100年10月至101年4月間，公司員工張可欣、張芳嘉至各大公司福利委員會設攤銷售電影票，我有保管過售票所得，離職時就統一交給公司人事叫「SANDY」之人等語（見偵卷㈠第122、124頁，偵卷㈤第70頁）；證人鄭雅溶證稱：公司行銷部門員工張芳嘉、張可欣至各大公司福委會所銷售之電影票所得曾經交給我，她們會先將售票紀錄以電子郵件方式寄給我和被告，我點收現金無誤後，就存入銀行等語（見原審卷㈢第59至60頁），互核大致相符，並有英屬蓋曼威望公司之福委會售票紀錄明細資料附卷 可佐 （見偵卷㈠第
327至334頁、第336頁）。此部分事實，堪以認定。⒉證人即英屬蓋曼威望公司財務部經理 周明甫 證稱：邵培德於
101年6月離職時，是我跟她辦理辦公座位物品交接，當時，在她辦公桌抽屜發現一筆錢，邵培德說是之前出售與各公司福委會電影票收入，這筆款項和卷內經我簽收的電子郵件上的售票明細5筆金額（即原審卷㈠第105至109頁）是吻合，我才在這份售票明細資料上簽收，但當初簽收筆數應該有8筆總計110,425元，並不是5筆；而由公司財務部紀錄看，這些款項並非各大公司福委會電影票銷售總額，次數、款項是對不起來，應收款項與公司實際收到的款項有出入，短少82,590元，但公司並沒有再跟邵培德做後續追蹤處理等語（見原審卷㈢第55至58頁），並有其所提出之簽收單影本、英屬蓋曼威望公司銷售電影票紀錄明細附卷可憑（見同上卷第68至76頁）。觀諸上開簽收單、售票紀錄明細，英屬蓋曼威望公司自100年10月至101年4月間，向各公司福委會銷售電影票應收款項為452,455元，惟實收現金總計為369,
865元，二者差額82,590元，確有短少。參酌證人張可欣證稱：我在威望公司有發現1張華南銀行匯款單，匯款人是邵培德，匯款日期為101年1月11日，其上金額24,145元，剛好是我和張芳嘉於101年1月9日、10日至各公司福委會銷售電影票之收入總和等語（見偵卷㈠第138頁），並有英屬蓋曼威望公司101年1月9日、10日電影票銷售紀錄明細表、華南銀行活期存款憑條影本、華南商業銀行103年10月22日營清字第0000000000號函檢送藝都會公司帳戶交易明細資料在卷可參（見偵卷㈠第335至336頁）。足證邵培德確於
101年1月11日將張芳嘉、張可欣所交付之同年月9日、10日電影票售票所得款項24,145元，存至藝都會公司上開華南商業銀行存款帳戶一節，亦堪認定。至於被告所提1月9日、10日票房收入周明甫簽收單據影本（見原審卷㈠第105至
106頁），業據證人周明甫說明如上，且與上開證據不符，尚難採為邵培德已將款項繳回之依據，合予敘明。另證人周明甫已說明邵培德辦公桌抽屜發現一筆錢，但與公司實際收到的款項有出入，對不起來等情，尚難執為有利被告之依據。
⒊被告雖否認指示邵培德將上開售票所得存入藝都會公司帳戶
。然查，被告為藝都會公司實際負責人，自知悉藝都會公司之金融機構存款帳號，參酌邵培德為其表妹，受其邀約，至英屬蓋曼威望公司任職，並擔任被告之助理，亦據證人邵培德證述在卷，衡諸助理係受主事者指示辦理業務之常情，則被告若未指示時任其助理之邵培德，則 邵某 豈會將上開款項存入藝都會公司帳戶？而獲利者為被告？是被告此部分所辯，有違情理，不足採信。
㈢、事實欄一之㈡、㈢部分：⒈被告坦承：於101年3月1日，未告知告訴人英屬蓋曼威望
公司代表人陳主望，藝都會公司為其實際經營之公司，以英屬蓋曼威望公司總經理職務身分，與藝都會公司簽立「愛無限影展」委託契約書及「海豹神兵」影片合作發行合約書。又以藝都會公司名義，開立發票，向英屬蓋曼威望公司請款，於101年5月24日指示英屬蓋曼威望公司會計人員，以「愛無限影展」發行費用為由，支付150,000元與藝都會公司；復指示英屬蓋曼威望公司員工徐靜涵、 韓盈盈 為藝都會公司發行之「海豹神兵」、「詭屋」等2部影片安排戲院排片、發行業務、對外新宣傳、行銷等事宜；及自101年2月15日起至同年3月12日止，為藝都會公司代為支付如附表一所載藝都會公司所有之電影「海豹神兵」審查、證照費及代辦費等費用。且未將影展票房收入248,612元交給英屬蓋曼威望公司等情，核與證人即英屬蓋曼威望公司代表人陳主望證稱：被告擔任公司總經理期間，並未告知我公司有代其他公司發行影片或委託他公司代為發行影片事情等語（見原審卷㈣第131頁），證人徐靜涵、韓盈盈、楊麗貞於證述情節大致相符（見原審卷㈣第26至30頁、第34反面至第35頁、第65頁反面至第66頁），並有「愛無限影展」委託契約書、片租計算清單總表、「海豹神兵」影片合作發行合約書、英屬蓋曼威望公司「愛無限影展」支出申請書、統一發票影本、英屬蓋曼威望公司如附表一所示之支付費用明細、轉帳傳票、支出申請書、行政院新聞局自行繳納款項統一收據、DCP數位電影製作證明書、收據、勞務報酬單、「詭屋」電影合夥放映契約書、絕色影城片租計算週報表在卷可佐（見偵卷㈠第177頁、第254至262頁、第288至289頁、第296至29
8頁、卷㈣第283至293頁），此部分事實，洵堪認定。⒉被告辯稱：契約簽訂為職務範圍，並無違背任務，且區分主
流與非主流影片，本商場行銷，況告訴人公司亦因此有收入，並無損害等語。惟查：經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。但經依第二十九條第一項規定之方式同意者，不在此限。公司法第三十二條訂有明文。同法第二十九條規定：「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：一、無限公司、兩合公司須有全體無限責任股東過半數同意。二、有限公司須有全體股東過半數同意。三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」被告既為告訴人英屬蓋曼威望公司之總經理，依法負有忠實執行業務義務，不得經營同類業務。而告訴人英屬蓋曼威望公司之營業項目本即包含電影片製作、電影片發行及錄影節目帶等相關事業，且亦有人員、能力可自行辦理電影片、錄影節目帶發行等情，亦據證人陳主望證稱：公司有能力可自己發行電影，是後來才知道有些東西委託外面的人等語（見原審卷㈣第13
1頁）明確。則告訴人英屬蓋曼威望公司既能力自行辦理電影、錄影帶發行業務，且人員可處理影展、影片之宣傳、發行，何需另行支付費用委託藝都會公司代為發行？被告任英屬蓋曼威望公司總經理，未依法取得同意，卻同時經營營業項目同為電影、錄影節目帶發行之藝都會公司，並使英屬蓋曼威望公司與藝都會公司簽立契約，將告訴人公司之部分業務交由被告經營之藝都會公司運作，而為事實欄一之㈡、㈢之行為，已違背忠實執行事務義務，且足生損害於告訴人公司，所辯於法不合，自不足採信。至於證人徐靜涵固指確有市場區分商業片及藝術片等情（見原審卷㈣第34頁），及被告所提財團法人國家電影中心網站資料（見同上卷第241至
246頁），縱然屬實，亦無解被告應盡忠誠義務且不得違背任務之責。又證人徐靜涵稱：詭屋是是跟其他片子一起聯繫等語（見同上卷第34頁）。另證人韓盈盈證稱：新聞稿無法計算等語（見同上卷第29頁），且所提新聞稿僅五六百字（見同上卷第88頁）等情，被告據以辯稱：告訴人公司勞務支出不多，未造成損害云云，然查：既有勞務付出，豈能謂無損害？此部分所辯，亦不足採。至於被告另辯稱：已結算支付有款項，並無不法所有意圖乙節，如後所述，亦不可採。
㈣、事實欄一之㈣部分：⒈被告不諱言：於101年1月3日代表英屬蓋曼威望公司，與
安源公司簽訂多媒體終端服務交易協議書，委由安源公司在全省統一超商IBON系統，為英屬蓋曼威望公司發行之奧斯卡影展、愛無限影展及驚狂午夜影展提供電影票代售及代收票款服務，且依該服務交易協議書第3條付款方式約定，安源公司代收上開電影票款扣除相關手續費後，應將剩餘款項匯入網客公司，安源公司員工因而依該協議書之約定，於同年
5月31日、7月16日，先後匯款690,616元、259,964元（總計950,580元）至網客公司，網客公司以呂思誠為登記負責人，實際負責人為被告等情，核與證人安源公司員工林思語證述情節大致相符，並與證人呂思誠證稱：我是網客公司掛名負責人，是被告請我掛名等語（見偵卷㈤第72頁，原審卷㈢第83頁），並有多媒體終端服務交易協議書、「愛無限影展」暨「驚狂午夜影展」、「2012奧斯影展」購票紀錄表暨片租計算清單、安源公司102年1月28日安源字第102006號函檢送匯款明細、合作金庫104年3月11日合金吉林字第0000000000號函檢送網客公司交易明細附卷可稽（見偵卷㈠第176至178頁、第181至186頁，卷㈣第219至221頁，原審卷㈠第141至142頁，卷㈣第103至106頁、第135至137頁）。此部分事實，洵堪認定。
⒉被告辯稱：因尚需與藝都會公司結算，所以先匯至網客公司
處理等語。然查，藝都會公司與網客公司均為被告實際經營之公司，其指定將英屬蓋曼威望公司所得款項匯至網客公司，復轉入藝都會公司，已難認其忠實執行英屬蓋曼威望公司總經理職務，非無違背任務。況縱令上開影展係英屬蓋曼威望公司與藝都會公司所共同舉辦，而有交互計算所得款項之需求，若雙方計算不符，非不得請雙方均可接受之第三人或會計師辦理帳務結算事宜，再匯入款項，豈能未結算，即擅自指定安源公司將款項匯至與契約無關而係其所經營之網客公司帳戶？顯違情理。此由證人 卓春鳳 證稱：我在上昕企業公司任職期間，老闆曾將「愛無限影展」、「2012奧斯影展」售票所得款項結算工作交給我處理，這個影展所得結算是被告委託我公司老闆 林秋蘭 處理。戲院有將單據給我，我根據這些單據製作出明細即偵卷㈠第177至186頁，我做好之後，就用藝融公司（即藝都會公司）名義寄給英屬蓋曼威望公司，相關單據已經寄還藝融公司等語（見原審卷㈣第9至10頁），並有上昕企業管理顧問股份有限公司104年1月20日函附卷足佐（見原審卷㈢第37頁），即可明瞭（惟按此部分影展票房收入結算係被告離職後，於101年7月間所為，如後所述，不影響其犯罪之成立），益徵被告指定安源公司將英屬蓋曼威望公司上開影展所得款項，匯至網客公司帳戶，顯係為其本人及所經營之網客公司之不法利益甚明，被告所辯係辦理結算一節，顯不可採。且原審函請藝都會公司提出影展相關費用支出明細、結算資料，被告身為藝都會公司實際負責人，迄未提出，亦難認所辯：匯至安源公司之款項尚需扣除藝都會公司費用一節屬實。被告此部分所辯，不足採信。
㈤、被告辯稱：相關款項業已辦理結算，影展票房收入已委由上昕公司匯款，並於101年8月30日將結餘款項匯與英屬蓋曼威望公司，乃主動結算，顯無不法意圖等語，並提出藝都會
101年8月30日藝急字第00000000000號函檢送相關影展費用明細、大眾銀行匯出款證明書、計算明細為憑（見原審卷㈠第110至119頁，偵卷㈠第181至186頁，第176至179頁，卷㈣第226頁）。惟按背信罪屬即成犯，亦即合於犯罪構成要件，其犯罪即成立，故倘與其受託處理之事務無關之事項，如行為人與本人之間是否另有資金往來，或為其他民事債務保證，以及犯罪成立後，如何使用犯罪所得，均與其犯罪是否成立無涉。被告擅自指定安源公司將英屬蓋曼威望公司影展所得款項匯至其所經營之網客公司帳戶，即已違反其身為英屬蓋曼威望公司總經理應忠實執行事務之任務，且被告經營之藝都會公司不將影展票房收入等款項給付告訴人公司，致告訴人公司受損，已符合背信罪要件，至於事後是否歸還款項，乃犯後態度問題，不影響犯罪成立。所辯自不足採。
㈥、被告及辯護人辯稱：違反競業禁止，依另案見解，均屬民事責任，影展票房收入部分，亦屬民事給付遲延，均不成立背信罪等語，並提出各該判決書為證。惟各案情節不同，本難遽引，況被告及辯護人所引案件，並無同時為受雇（或委任）公司與自己成立公司間訂立契約，而損害受僱（或委任）公司之情節，與本案不同，自難援引卸責。況，縱被告可同時為藝會公司與告訴人公司執行職務，惟亦應本諸誠信原則，忠誠執行，不得偏頗一方，然綜合觀察被告擔任告訴人公司總經理，竟未善盡職責，為告訴人公司計算，索討影展票房收入等費，卻指示不知情下屬支付影片發行費、代辦費、證照費等予其經營之藝都會公司，於客觀上已違背其任務，並顯現不法所有之意圖，且遲至離職事發後經告訴人公司催討，才單方結算而主張給付，自足致生損害於告訴人公司，並非單純之民事債務不履行問題。
綜上，被告所辯，不足採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：核被告所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。①公訴意旨固認如起訴書事實欄一之㈢、㈣部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌乙節，按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，亦不能論以該罪。查被告指示其助理邵培德、安源公司匯款前，就上開款項並未建立持有之支配關係，而其違背任務指示將英屬蓋曼威望公司所有之資金款項匯與藝都會公司，亦非合法持有該部分款項，縱被告加以處分，似與業務侵占罪之要件不符，公訴意旨此部分所指，尚有未洽，惟基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。②被告利用不知情之邵培德、安源公司員工將英屬蓋曼威望公司所有之資金款項匯至藝都會公司，為間接正犯。③按刑法上之接續犯，係指客觀上雖有自然意義之數行為，惟若係利用同一機會，於時空密接之場合，各個行為之獨立性薄弱，且均侵害同一法益，依一般通念，如予分開論處，尚嫌過苛，則於法律上應評價：係基於同一犯意接續而為，論以接續犯之一罪。如各行為非利用同一機會，而係於不同機會場合為之，應認係另行起意，而非基於接續犯意，難認係接續犯。又關於背信罪之本質，我國學說係採違背信任說，亦即違反信任關係及忠實義務。且背信罪一有實施行為，當可完成，性質上雖屬即成犯，惟對被害人之財產法益，仍可繼續處於不法侵害中。再受僱人與其雇主間，雖有處理事務之信任關係，而其職務範圍或廣或狹，未必單一任務，亦非必每一工作，均會違背任務，因此，受僱者關於其職務上之背信行為，若有多數行為時，應以：其各個行為，是否基於相同工作及機會？各別工作間是否具關連性？及個別行為所生財產法益損害間是否具因果關係？主觀上是否基於單一接續犯意等，定其罪數之多寡。尚難以有職務關係，即將所有行為全數概括認定係一行為之接續犯，否則與刑法廢除連續犯之本旨，恐有不符。本件關於事實欄一之㈠部分，係各公司福利委員會之電影門票收入，㈡㈢部分則係與藝都會公司締約所生問題，㈣部分則是與安源公司訂約所衍生，三者工作內容對象不同，顯係各自利用其機會，分別起意。而其個別工作中之多數行為，造成告訴人公司損害，既係利用同一機會，於時空密接之場合，各個行為之獨立性薄弱，且均侵害同一法益，應各論以接續犯。而上開三者彼此間機會不同，難認有關連性，其所生損害亦不具因果關係，亦無證據足證被告於擔任總經理職務伊始，主觀上即有接續背信之犯意，故應論以背信罪三罪。公訴意旨認應成立五罪（含所指上開業務侵占二罪），容有誤會，附此敘明。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟①就起訴書事實欄一、㈠之⒉所載有關愛無限影展票房收入，未給告訴人，為背信乙節，漏未審判。②有關被告背信罪數認定未洽。③原判決事實欄並未認定告訴人公司有支出海豹神兵、詭屋之翻譯費，然理由欄卻說明有支付，前後矛盾。被告上訴執陳詞否認犯行，雖無理由，而檢察官上訴指摘上述①②部分，則為有理由，且原判決此部分尚有上開瑕疵可指，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告未忠誠執行業務，使藝都會公司、網客公司受有不法利益，而損害英屬蓋曼威望公司，及其損害金額，被告犯後否認犯行，尚未與告訴人達成和解，惟考量其並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，且擔任英屬蓋曼威望公司總經理職務期間，並未獲取報酬，兼衡其犯罪手段、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，有期徒刑部分並定應執行刑。另起訴書固指被告指示英屬蓋曼威望公司員工為藝都會公司辦理該公司之「海豹神兵」、「詭屋」等2影片之拆帳乙節，惟依證人徐靜涵、韓盈盈、楊麗貞之證述，並無拆帳事宜，此部分所指，即有誤會，惟與上開㈡㈢部分有實質一罪關係，爰不另為無罪諭知。
貳、上訴駁回（即原判決關於起訴事實一㈠之⒈背信無罪）部分：
一、公訴意旨另以：被告於99年1月22日，明知威望國際公司與莊育翔所經營之佳軍多媒體有限公司所簽署DVD代理發行授權協議書乙份，已就該份協議書附件所示35部影片取得授權，竟基於為其所經營之藝都會公司不法之利益及損害英屬蓋曼威望公司與威望國際公司利益之意圖，擅自將其中之15部影片（詳如附表所示）改由藝都會公司掛名發行，再將此15部片以DVD處理費名目之方式，由藝都會公司向威望國際公司請款，威望國際公司因此共給付發行費用、DVD處理費、影展發行費用共計166萬4431元予藝都會公司，違背所處理事務致使威望國際公司受有損害。因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再同法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應諭知被告無罪之判決。又刑法第342條背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，若不能證明有損害，即與構成要件不符，尚難以此罪責相繩。
三、公訴人認被告此部分涉犯背信犯行，主要係以被告供述、證人陳主望、莊育翔之證詞、告訴人與佳軍多媒體公司間之協議書、藝都會發行DVD影片外包裝影本、告訴人威望國際公司98年1月1日起至101年6月30日傳票等據。訊據被告固不諱言：任職告訴人威望國際公司、英屬蓋曼威望公司期間，與佳軍公司簽發DVD影片發行合約，將連同附表二所示影片在內之35部影片授權佳軍公司發行DVD等情，惟否認有何背信犯行。辯稱：威望國際公司與佳軍公司簽立DVD代理發行授權書，款項都是威望國際公司收，該份授權發行之35部影片中，有15部是由藝都會公司發行，這15部影片的基本發行費用，必須要還給藝都會公司，但威望國際公司支付給藝都會公司的166萬餘元，並非全是這15部影片的發行費用等語。經查：
（一）告訴人威望國際公司於99年1月22日，與莊育翔經營之佳軍公司簽立授權協議書，將連同附表二所示之15部影片在內之35部影片DVD影音產品，授權佳軍公司出租、重製等情，為被告所是認，核與證人莊育翔證述相符（見原審卷㈣第37頁），並有授權契約書在卷可稽（偵卷㈠第188至
189頁）。又告訴人威望國際公司授權佳軍公司之如附表二所示影片之DVD外包裝上，印有發行人為藝都會公司之乙節，亦有各該DVD外包裝影本附卷可參（見偵卷㈠第19
0至197頁），此部分事實，堪予認定。
（二）公訴意旨雖指：被告明知如附表二所示影片已授權與佳軍公司，竟擅將附表二所示影片改由藝都會公司掛名發行，違背其任務等語。然觀諸授權協議書所示：告訴人威望國際公司係將附表二所示影片之DVD出租權、重製權，授權給佳軍公司，並未委託佳軍公司代為發行，核與證人莊育翔證稱：授權給我們公司的影片，是由威望公司申請發行字號，我不確定在授權當時，這35部影片是不是均已有送審字號，因為我們只有看節目數量及片名等語（見原審卷卷㈣第37頁），大致相符，則該15部影片是否由藝都會公司掛名發行，似非無違競業禁止之義務。然公訴意旨所指：告訴人就如附表二所示之影片發行，支付1,664,431元相關費用給藝都會公司乙節，觀諸威望國際公司98年1月
1日起至101年6月30日之傳票統計紀錄、轉帳傳票、支出申請單、統一發票所示（見偵卷㈠第198至253頁），其時間或有98年間，早於訂約之前；其摘要內容或記載固有DVD處理費，但究竟係哪一片？並未詳細記載，或有載片名，但均非附表二所示之影片，則威望國際公司支付與藝都會公司之1,664,431元，與附表二所示影片之發行間有何關連性？即無從認定，尚難因有支付款項，率即推認該筆款項係附表二所示影片之發行費用，則公訴人所指被告違背任務使告訴人公司受有該金額之損害乙節，尚乏確切證據，顯與背信罪之構成要件有間。
四、綜上檢察官所提證據，尚有合理懷疑存在，不能證明被告有此部分犯行，依法應為被告此部分無罪之諭知。原審同此認定，為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨猶以：告訴人威望國際公司無須委由與藝都會公司發行，即無庸支付1,664,431元各節，就原判決已說明之事項，再為事實之爭執，且未提出其他積極確切證據，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，其此部分上訴難謂有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、第41條第1項前段，第51條第5款，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國104年11月12日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官陳勇松法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國104年11月12日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：「海豹神兵」影片費用支出明細┌──┬─────┬───┬────────┬───────┐│編號│支付日期│金額│支付名目│傳票號碼││││（元）│││├──┼─────┼───┼────────┼───────┤│1│101.02.15│4,550│審查及數位預告執│BBZ00000000000│││││照費用││├──┼─────┼───┼────────┼───────┤│2│101.02.24│2,000│預告拷貝執照│BBZ00000000000│├──┼─────┼───┼────────┼───────┤│3│101.02.29│200│數位預告執照│BBZ00000000000│├──┼─────┼───┼────────┼───────┤│4│101.03.12│1,215│電影字幕翻譯費–│BBZ00000000000│││││韓盈盈││├──┼─────┼───┼────────┼───────┤│5│101.03.20│32,050│審查∕執照等申檢│BBZ00000000000│││││費用暨代辦費用││└──┴─────┴───┴────────┴───────┘附表二：
┌──┬──────────────────────┐│編號│影片名稱│├──┼──────────────────────┤│1│颱風（Typhoon）│├──┼──────────────────────┤│2│天之驕女（BlueSwallow）│├──┼──────────────────────┤│3│歡迎來到東莫村（WelcometoDongmakgol）│├──┼──────────────────────┤│4│以眼還眼（EyeforanEye）│├──┼──────────────────────┤│5│情慾綠洲（Oasis）│├──┼──────────────────────┤│6│地獄無門（TheGatesofHell）│├──┼──────────────────────┤│7│熄燈殺人夜（FallDownDead）│├──┼──────────────────────┤│8│生死放逐（TurningGreen）│├──┼──────────────────────┤│9│金髮甜心（SouthernBells）│├──┼──────────────────────┤│10│遠離鋼鐵城（SteelCity）│├──┼──────────────────────┤│11│人民公敵第三集（PublicEnemyReturns）│├──┼──────────────────────┤│12│迷戀（LostinLove）│├──┼──────────────────────┤│13│戰火重生（MissingInAmerica）│├──┼──────────────────────┤│14│魔女刑事：復活版Ⅰ（EkoEkoAzarkR-page）│├──┼──────────────────────┤│15│魔女刑事：復活版Ⅱ（EkoEkoAzarkB-page）│└──┴──────────────────────┘