裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上字第283號民事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第283號上訴人丁○○訴訟代理人 蕭永宏 律師被上訴人戊○○法定代理人丙○○上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，對於民國98年11月17日臺灣高雄地方法院98年度訴字第1352號第一審判決提起上訴，本院於99年5月19日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰壹拾柒萬陸仟捌佰玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國96年2月21日下午6時15分許，騎乘車號000-000號重型機車，沿高雄縣○○鎮○○○路由西往東方向行駛，行經該路206號前，適有伊騎乘車號000-000號輕型機車，前搭載外孫女 陳芊妤 ，同向行駛在上訴人前方左側，詎上訴人仍以時速50公里之速度，且未先按鳴喇叭，促使注意，即貿然自伊右側超車，並擦撞伊機車，致伊人車倒地，並持續向前滑行約3.3公尺，因而受有頭部外傷併顱內出血，造成術後失語症、右側乏力等重傷害（下稱系爭事故）。又伊因系爭事故受有損害，計有醫療費新臺幣（下同）3萬9,825元、療養費47萬6,461元、看護費
631萬3,846元、精神慰撫金100萬元，以上合計783萬0,
132元，扣除伊已領取之強制汽車責任保險金162萬0,752元，上訴人尚應給付伊620萬9,380元。為此爰依侵權行為之法律關係，求為命上訴人應給付伊620萬9,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊雖由被上訴人右側超車，但未與被上訴人發生碰撞，而依通常情形，從右側超車不會發生驚嚇而生行車事故結果，且被上訴人摔車與伊之超車亦無因果關係。又縱認伊有過失，因被上訴人未戴安全帽或未配戴固定，且違規讓幼童站立機車前踏板，影響行車安全，自屬與有過失，應負9成之過失責任。另否認被上訴人請求看護費之數額，且其請求精神慰撫金過高等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人549萬8,442元（即醫療費
3萬9,825元、療養費47萬6,461元、看護費631萬3,846元、精神慰撫金90萬元，共計773萬0,132元，扣除強制險保險金162萬0,752元後為610萬9,380元，及上訴人應負90%過失責任為549萬8,442元），及自97年9月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別酌定擔保金額為准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人之請求經原審判決敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，非本件審理範圍。）
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠上訴人於96年2月21日下午6時15分許，騎乘車號000-000
號重型機車，沿高雄縣○○鎮○○○路由西往東方向行駛，行經該路206號前，適有同向之被上訴人騎乘車號000-000號輕型機車，前搭載被上訴人外孫女陳芊妤行駛在上訴人前方左側。上訴人由被上訴人右側超車時，被上訴人有人車倒地，並持續向前滑行約3.3公尺，因而受有頭部外傷併顱內出血，造成術後失語症、右側乏力等重傷害。
㈡被上訴人業經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於96年6
月29日以96年度禁字第116號裁定宣告為禁治產人，並選定丙○○為監護人。
㈢被上訴人因系爭事故支出醫療費3萬9,825元。
㈣被上訴人受傷後因治療復健，每月須支出尿布、看護墊、濕
紙巾費用3,875元、回診費用200元，上開療養費共4,075元，被上訴人尚有餘命19年，依 霍夫曼 計算式扣除中間利息後為47萬6,461元。（上訴人於原審及本院原對餘命19年不爭執，嗣於本院又具狀爭執，詳後述之。）㈤被上訴人於系爭事故發生時尚有餘命19年，每日須支出看護
費用1,800元。（上訴人於原審對此不爭執，復於本院爭執每日須支出看護費用1,800元部分，詳後述之。）㈥被上訴人學歷為國小畢業學歷，名下無財產，97年度無任何
所得，從事家管；上訴人學歷為大學畢業，名下亦無財產，97年度綜合所得為4萬6,000元，系爭事故發生時尚具有學生身分。
㈦被上訴人已領取強制汽車責任保險金162萬0,752元。
㈧上訴人因系爭事故經高雄地院以97年度交易字第4號刑事判
決，以過失致重傷害罪，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑
5月確定在案。
乙、爭執之事項：㈠上訴人對本件車禍發生有無過失？㈡如有，被上訴人受損害之項目及金額為何？㈢被上訴人是否與有過失？
五、上訴人對本件車禍發生有無過失？㈠按汽車超車時，欲超越同一車道之前車時，須先按鳴喇叭2
單響或變換燈光1次，前行車減速靠邊或以手勢或亮右方向燈表示允讓後，後行車始得超越。超越時應顯示左方向燈並於前車左側保持半公尺以上之間隔超過，道路交通安全規則第101條第1項第3、5款定有明文。本件被上訴人主張兩造均騎乘機車同向行駛，上訴人騎乘機車自被上訴人右側超車時，被上訴人人車倒地一節，為上訴人所不爭執（本院卷第29頁反面），且上訴人超車時，並無先按鳴喇叭2單響或變換燈光1次，被上訴人車減速靠邊或以手勢或亮右方向燈表示允讓後而為超越，此為上訴人所不否認（本院卷第8、
9頁）。再經本院調取高雄地院97年度交易字第4號過失傷害刑事卷，依卷附系爭事故交通事故現場圖所示（台灣高雄地方法院檢察署96年度他字第3515號卷，下稱偵查卷，第31頁），被上訴人機車倒地後留有3.3公尺之刮地痕，上訴人機車則於倒地後留有16.5公尺之刮地痕，均無煞車痕跡，顯見上訴人車速遠快於被上訴人，且均於反應不及情況下倒地，故未能及時煞車。參以上訴人於刑事案件警訊、偵查及一審均自承事故時其時速為50公里（偵查卷第21、59頁、刑事一審卷第79頁），雖未超過速限50公里規定，有道路交通事故調查報告表㈠可憑（偵查卷第32頁），然速度非緩。由上可知，上訴人於超車前並無預為促使被上訴人注意之行為，被上訴人亦無表示允讓之行為，且上訴人車速遠快於被上訴人，又違規自被上訴人右側以時速50公里之速度超車無訛。
足認被上訴人係因上訴人上開違規自右側突然接近超車而不及反應，導致無法有效控制機車而為及時減速煞停避讓等安全措施，因而人車倒地，受有上開之重傷害，上訴人顯未盡其注意義務甚明。
㈡又依刑事卷附道路交通事故調查報告表㈠所載（偵查卷第32
頁），當時為夜間有照明、道路為市區○○路○○路面乾燥、無缺陷、無障礙物且視距良好，上訴人並無不能注意之情事，竟仍疏未注意，而為上開違規超車，其駕駛行為自有過失。且被上訴人因上訴人之過失駕駛行為，致反應不及而人車倒地，受有頭部外傷併顱內出血，造成術後失語症、右側乏力等傷害，有財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷證明書可按（偵查卷第6頁），該傷害結果與上訴人過失行為間，顯具有相當因果關係，亦堪認定。
㈢上訴人雖抗辯超車時與被上訴人之機車亦保持50公分之距離
，故被上訴人之傷害與上訴人上開違規行為間，並無因果關係云云。惟上訴人既係自右側超越被上訴人之機車，且於超車前並無預為促使被上訴人注意之行為，被上訴人亦無表示允讓之行為，則上訴人駕車顯已違反上開規定，且以上訴人時速為50公里，換算50公分距離，僅瞬間即可到達，被上訴人係因上訴人突由右側駛近超車，而不及反應，致倒地受傷，是縱使上訴人之機車確與被上訴人之機車有保持50公分以上之距離，亦無解其違規之事實。被上訴人之重傷害，既因上訴人上開行為而起，兩者間顯有因果關係，上訴人之抗辯並不足取。
㈣至被上訴人主張上訴人之機車係因未保持安全間隔致撞及被
上訴人之機車或身體，被上訴人因而倒地受傷云云，惟為上訴人所否認。經查，由高雄縣政府警察局旗山分局96年8月16日高縣旗警偵字第0960008070號函附之本件肇事機車照片觀之（偵查卷第20、35、36頁），被上訴人之機車車尾右後車角車牌上方之飾板處有疑似擦痕、車身右側包覆車殼下緣飾板裂開、後座乘客右側腳踏板處有刮擦痕、車身右側騎士腳踏板處有擦損痕跡；又上訴人之機車車頭大燈燈座向左偏、大燈燈座右邊有擦損撞痕、大燈燈座右方向燈殼掉落、車頭右側龍骨骨架微向內折等情，並有刑事案件卷附之中央警察大學鑑定書記載可參（刑事一審卷第36、37頁），則兩造之機車並無留有對方機車之漆痕，亦無可供比對相關部位之碰撞痕跡，而機車上之擦痕或係機車倒地後摩擦地面所致，並無法逕認係兩車擦撞造成，自不能證明兩車有何追撞或擦撞情事。至上訴人於警訊中陳稱：「我騎重機車沿延平二路由西向東行駛，戊○○騎輕機車與我同向在我左前方行駛，因內線道車子很多，我就從她右後方超車，在快要超越對方時，對方的車子稍微向右偏過來，我馬上向右閃避失控滑倒」等語（偵查卷第38頁），上訴人並未表示有撞及被上訴人之人車情事；證人陳芊妤於刑事案件警訊中初證稱：「對方（指上訴人）車速很快，我知道他車子有撞到我外婆（指被上訴人），但我不知撞到何處」（偵查卷第37頁）；於偵查中證稱：「（問：上訴人機車有無碰到被害人騎乘之機車？）有。我覺得是撞到後面」（偵查卷第58頁）；於刑事一審證稱：「我祖母是被人撞到的，是從後面撞的，但是我沒有聽到撞到的聲音」、「（問：你如何知道是從後面撞你們的？）有摩托車的聲音。有摩托車接近的聲音。我祖母是被撞倒的」等語（刑事一審卷第76頁反面）。證人陳芊妤並未能明確指出上訴人撞及或擦撞被上訴人機車何處、抑或直接碰撞身體何處，顯係僅憑主觀感覺而述，並非親眼所見，尚不足認定被上訴人上開主張為真正。再者，刑事案件卷附之中央警察大學鑑定書固認上訴人之機車左側車身或其身體，與被上訴人之機車右側或其身體右側某部位擦撞，導致車禍事故等語（刑事一審卷第43頁），然此部分鑑定結果既未確認實際碰撞之點，尚屬推測之詞，委不足採。另台灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見，雖認系爭事故係上訴人「駕駛重機車超越未保持安全間隔為肇事原因」；台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會覆議意見，亦認係上訴人「夜間駕駛重機車，違規由右側超車時疏未保持安全間隔，為肇事原因」（偵查卷第69至71頁），惟均係憑上訴人及證人陳芊妤上開警訊中不明確之陳述而認定，尚難據此而認上訴人有未保持安全間隔之過失。準此，被上訴人主張上訴人違規自被上訴人右側超車時，有碰撞被上訴人機車或身體，致被上訴人失衡倒地之情，既無法證明，自不得採為不利上訴人之認定。
㈤據上，上訴人於超車前並無預為促使被上訴人注意之行為，
被上訴人亦無表示允讓之行為，且上訴人車速遠快於被上訴人，又違規自被上訴人右側以時速50公里之速度超車，被上訴人則因上訴人上開違規自右側突然接近超車而不及反應，致無法有效控制機車而人車倒地，受有上開傷害，上訴人就系爭事故之發生顯有過失，堪以認定。
六、被上訴人受損害之項目及金額為何？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。上訴人不法侵害被上訴人致受有身體之傷害，自應負損害賠償責任。
㈡茲就被上訴人受損害之項目及金額，逐次判斷如後：
⒈醫療費部分：
被上訴人主張其因系爭事故受傷，支出醫療費3萬9,825元，業據提出各該醫療費用單據為證（原審旗調卷第15至18頁），此金額為上訴人所不爭執（本院卷第29頁反面），則被上訴人請求上訴人賠償醫療費3萬9,825元，即屬有據。
⒉療養費部分：
被上訴人主張其受傷後，因治療復健，每月須支出尿布、看護墊、濕紙巾費用3,875元、回診費用200元，共4,075元，被上訴人尚有餘命19年，依霍夫曼計算式扣除中間利息後，療養費共計47萬6,461元，亦提出醫療耗材費用表為憑（原審旗調卷第34頁），上開金額為上訴人所不爭（原審卷第
218頁、本院卷第29頁反面），是被上訴人此部分請求，亦有所據，應堪採取。至上訴人嗣又具狀否認被上訴人尚有餘命19年云云（本院卷第65頁），惟此部分業據上訴人於原審所不爭執（原審訴字卷第147、158、217頁），且本院整理並簡化兩造爭點，列為不爭執事項，此為上訴人所不爭執（本院卷第29反面），依民事訴訟法第270條第3項之規定，當事人自應受其拘束。況被上訴人係00年0月00日出生，有戶籍謄本可憑（外放高雄地院96年度禁字第116號卷第5頁），於96年2月21日系爭事故時，年僅59歲，依內政部統計處96年台灣省簡易生命表所示（原審訴字卷第162頁反面），女性55至59歲者平均餘命為28.63年，60至64歲者平均餘命為24.22年，均較被上訴人主張之19年為高，且被上訴人於今年度尚有就醫，業據義大醫院醫師 王國瑋 證述屬實（本院卷第51頁），並無放棄醫療情事，是上訴人僅泛言看護未推被上訴人外出散心、吹風、曬太陽或復健，其病情未起色，而爭執被上訴人餘命不及19年云云，並未舉出確切證據證明該餘命有何因此而減縮情事，自不足取。
⒊看護費部分：
⑴被上訴人主張其尚有餘命19年，因系爭事故受有重傷，已成
為植物人，終身須他人全日看護，每日看護費1,800元，每月須花費5萬4,000元，乃請求19年之看護費631萬3,846元等情。查被上訴人頭部外傷併顱內出血手術後，目前呈現失語症，右側乏力，且腦部有萎縮現象，其日常事務需要他人協助，對外界事務之知覺、理會及判斷作用，較普通人之平均程度顯然減退，而無自由決定意思之能力等情，業據義大醫院鑑定屬實，並經高雄地院以96年度禁字第116號裁定宣告禁治產，此有該裁定附卷可稽（原審旗調卷第19、20頁），本院並調取該卷核閱屬實。且被上訴人因系爭事故，受有頭部外傷併顱內出血，造成術後失語症、右側乏力、癲癇等重傷害，依其病情須24小時專人照顧等情，有義大醫院98年8月22日出具之診斷證明書可憑（原審訴字卷第154頁）。又原審向義大醫院函詢結果，覆稱：「病患戊○○於96年
2月21日因車禍所受傷勢已造成患者罹患永久性半邊肢體乏力及失語症，故須他人24小時全日看護，且無法判定其所須看護期間」；本院再度函詢義大醫院，亦覆稱：「病患戊○○所患之永久性半邊肢體乏力及失語症，目前病況昏迷指數為10分（正常人為15分），並無好轉跡象，仍需他人全日看護」，有義大醫院98年3月23日義醫字第09800460號、99年
3月4日義醫字第09900367號函足據（原審訴字卷第14頁、本院卷第43頁）。另診治被上訴人之義大醫院甲○○○○復到庭陳稱：被上訴人目前並無好轉跡象，半邊乏力，失語症，腦部組織嚴重受創、壞死，其目前狀況是最好的，且其需要鼻胃管餵食，並有不定時癲癇症發作，該癲癇症係車禍造成外傷性癲癇症，以目前病情來看，是需要終身看護等語（本院卷第50頁反面、51頁），且上訴人於原審對被上訴人需24小時照顧表示不爭執（原審訴字卷第159頁）。據此可知，被上訴人因系爭事故所受傷害，已欠缺一般知覺理會判斷作用，且有不定時癲癇症發作，而達不能自理生活之程度，其有24小時全日看護之必要，堪以認定。又其受傷後迄已3年，病情均無好轉，經診治醫師以目前病情判定需要終身看護，是被上訴人請求終身看護費用，亦屬有據。故上訴人抗辯被上訴人未達無法完全自理生活之程度，尚無接受全日看護之必要，且看護期間應不必達19年之久云云，不足採取。
⑵上訴人雖又抗辯，被上訴人由親屬照顧，每日看護費1,800
元應屬過高，應以900元為適當云云。惟按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號裁判參照）。本件被上訴人既有全日看護之必要，業如前述，且被上訴人係由媳婦乙○○照顧（詳後⑶述之），則依上開說明，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於上訴人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被上訴人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償。又上訴人對於看護費業於原審已明確表示「若原告（即被上訴人）有全日看護必要，則對每月看護費用54,000元不爭執」，「（看護費一日以1,800元計算）對於1,800元沒有爭執」（原審訴字卷第11頁反面、第217、218頁），則被上訴人請求看護費以1日1,800元計算，並無不合。上訴人雖抗辯看護費每日1,800元係專人照顧情形，親屬照顧非屬「專人照顧」，每日900元即已適當，且如至養護中心，每月費用約2萬元，如請外籍看護工，每月費用約2萬0,754元，被上訴人發生車禍初期曾在養護中心安養，每月費用2萬多元，是被上訴人不送至養護中心或以外籍看護工照顧，其請求違反誠信原則云云。然親屬照顧亦為專人照顧，且所付出之心血及勞力不致較另行僱請他人照顧為低，尚難認另行僱請他人照顧之看護費為1,800元，親屬照顧之看護費為900元。又被上訴人固自承：案發後有住在加護病房約1個月，住普通病房1個月，出院後有去療養院，97年8月1日接回家，目前自己照顧，因療養院1個看護照顧10個病患，若照顧不周會造成更多困擾及醫療費用支出，所以居家照護等語（原審訴字卷第217、209、160頁），參酌被上訴人既需鼻胃管餵食，且有不定時癲癇症發作之危險，必須終身全日看護，業如前述，而被上訴人之親屬瞭解其身體狀況及需求，則其選擇以居住環境較為熟悉之自宅及以信任之親屬擔任看護方式，以避免緊急突發狀況發生，並無不當之處，亦無違反誠信原則可言，自無強令被上訴人必須至養護中心或應僱請外籍看護工之理，上訴人上開抗辯亦不足取。至上訴人聲請函詢行政院勞工委員會，查明被上訴人之病情是否符合申請外籍看護工之資格、雇主每月應負擔外籍看護工工資、勞健保、就業安定基金合計若干等情，惟被上訴人居家由親屬看護，既屬合理，非必以外籍看護為必要，則上開證據即無予以調查之必要，附此敘明。
⑶上訴人再抗辯，被上訴人之看護乙○○並不具專業看護資格
，其與夫共同經營汽車修護廠，僅兼業看護，且上訴人之父每日2次不定時至被上訴人住處，均未見被上訴人，顯可疑被上訴人非由乙○○看護，又上訴人之父未見乙○○推被上訴人外出散心、吹風、曬太陽或復健，被上訴人病情毫無起色，乙○○未盡看護之責，並爭執其餘命19年云云。惟證人乙○○到庭證稱：伊為被上訴人之媳婦，被上訴人白天晚上均由伊看護，平時要鼻胃管餵食，痰比較多時要翻身拍背，大小便需包尿布，由伊清理，伊另有請居家照顧社服人員幫忙，上班時間每日1小時，每小時72元，只有幫忙洗澡，星期日放假，伊若臨時不在，就請小孩照顧或送安養院臨時看護，小孩年紀19歲，伊配偶即被上訴人法定代理人丙○○有開設正新汽車修護廠，距伊住處車程約1分鐘，伊早上會去保養廠開門後，再回家與丙○○交班，中午伊會去保養廠送便當，如果被上訴人之事情處理好，伊也會去保養廠看一下等語（本院卷第51頁正反面），是被上訴人主要由其媳婦乙○○看護，乙○○若臨時有事外出，家中尚有配偶或小孩在家照顧被上訴人，並另請居家照顧社服人員幫忙，有時送請安養院臨時看護，則乙○○縱有一時無法看護情形，均有替代支援人員予以看護，該支援人員付出心血及勞力，或係基於親情，或基於對價關係，亦非得加惠上訴人。況被上訴人因車禍受傷，須他人全日看護，業經義大醫院迭次函覆明確，已如前述，是被上訴人即有看護之必要，難謂乙○○是否專業或兼業看護，而影響被上訴人全日看護之需求。再者，親屬照顧並未限制應具有專業資格者始得為之，是乙○○是否具有專業資格，是否符合專業水準，亦無礙其有實際看護之事實。且依證人乙○○上開所述看護工作，並無照顧不周之處，自不得僅憑有無推被上訴人外出散心、吹風、曬太陽等，遽謂其未盡看護之責，是上訴人所辯尚難採信。再上訴人所辯未見乙○○推被上訴人外出散心、吹風、曬太陽或復健，被上訴人病情毫無起色，爭執其餘命19年云云，亦不足取，業已認定如前（即上開㈡⒉所述），茲不贅述。
⑷基此，被上訴人請求上訴人給付終身全日看護費用，自屬有
據。又被上訴人請求自96年3月21日起算19年，每日看護費1,800元，合計631萬3,846元等情，經查，被上訴人自承其車禍受傷初期係在療養院，每月費用2萬餘元，迄至97年
8月1日始居家照護，已如前述（上開㈡⒊⑵所述），並為上訴人所不爭，則此段期間縱以2年計，並全數扣除後而以看護期間17年計算，則依霍夫曼計算式扣除中間利息，合計應支出之看護費亦達812萬3,581元【依年別5%複式霍夫曼計算法（第1年不扣除中間利息），計算式為：648,000×12.0000000（此為17年之霍夫曼係數）＝8,123,581（小數點以下四捨五入）】，被上訴人僅請求631萬3,846元，自屬有據。故而，上訴人抗辯被上訴人於車禍初期係在高雄縣內門鄉萃文養護中心安養，每月費用2萬多元，實際支出未達5萬4000元云云，尚不足採為有利上訴人之證據。
⒋精神慰撫金部分：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。本件被上訴人於系爭事故時為59歲，仍能騎乘機車，載送外孫女，可見仍具有正常活動能力，其因系爭事故，遽受重創，失其自理生活之能力，無法言語，須仰賴家人付出時間、精力加以照顧，精神上所受痛苦自屬非輕。又被上訴人學歷為國小畢業學歷，名下無財產，97年度無任何所得，從事家管；上訴人學歷為大學畢業，名下亦無財產，97年度綜合所得為
4萬6,000元，系爭事故發生時尚具有學生身分等情，業經兩造陳明在卷，並為對造所不爭（本院卷第29頁反面），復經原審調閱其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可佐（原審訴字卷第139、140頁）。本院審酌各情，暨兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認被上訴人請求之精神慰撫金應以90萬元為適當，此部分請求應堪採取。
㈢綜上，被上訴人受損害之項目及金額應為醫療費3萬9,825
元、療養費47萬6,461元、看護費631萬3,846元、及精神慰撫金90萬元，合計為773萬0,132元（計算式：39,825＋6,313,846＋476,461＋900,000＝7,730,132）。
七、被上訴人是否與有過失？㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。且法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院96年度台上字第1169號裁判可參）。
㈡次按小型輕型機器腳踏車不得附載人員，重型及普通輕型機
器腳踏車在駕駛人後設有固定座位者，得附載1人，道路交通安全規則第88條第1項第2款定有明文。本件被上訴人騎乘普通輕型機車，附載年已4歲餘之陳芊妤（00年0月00日出生），但其未依規定使其乘坐後設固定座位，而係令其站立於機車前方腳踏板處，此據證人陳芊妤於刑事審理時證述明確（刑事一審卷第76頁反面），並為被上訴人所不爭執。
而系爭事故發生原因，固係上訴人違規超車，致被上訴人不及反應，而無法有效控制機車而人車倒地，業已認定如前，惟當時被上訴人機車前方附載陳芊妤，阻擋機車把手之自由操控，衡情自會使其平衡力降低，有礙亟須穩定平衡之機車駕駛特性，該平衡能力之降低對系爭事故之發生及其所受傷害，自不能謂無過失。至前述中央警察大學、台灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會、台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會，其鑑定結果固均認被上訴人並無過失等情，有該鑑定報告可參（刑事一審卷第43頁、偵查卷第69、71頁），惟均未斟酌被上訴人違規附載證人陳芊妤，致騎乘機車操控及平衡力受阻，造成人車倒地受傷之結果，尚不足採為有利被上訴人之證據。
㈢上訴人又抗辯以被上訴人騎乘機車未戴安全帽，或未配戴固
定，對損害之擴大亦與有過失云云。惟證人陳芊妤於偵查中證述：當時阿媽（指被上訴人）有戴安全帽，伊沒有戴等語（偵查卷第57頁），此與卷附道路交通事故調查表㈡亦載明兩造均有配戴安全帽相符（偵查卷第33頁），是上訴人抗辯被上訴人另有未配戴安全帽之過失，自不足取。至被上訴人突遭上訴人超車，反應不及而失衡倒地，安全帽因而脫落，致有顱內出血之傷害結果，惟安全帽脫落之原因，究係安全帽配戴不完全，或因倒地撞擊地面之角度而脫離、或倒地時遭機車設備勾落等節，均有可能性，是原因甚多，非必即為未配戴固定一端，上訴人主張係被上訴人未配戴妥當，自應就此有利於己之事實舉證以實其說，其未能證明此事實，則其抗辯被上訴人未妥當配戴安全帽，對損害之擴大亦與有過失，即無足取。
㈣對於雙方過失比例之量定，上訴人雖認被上訴人應負9成之
過失責任，其僅有1成之過失。惟系爭事故起因於上訴人超車前並無預為促使被上訴人注意之行為，被上訴人亦無表示允讓之行為，且上訴人車速遠快於被上訴人，又違規自被上訴人右側以時速50公里之速度超車，致被上訴人因上訴人上開違規自右側突然接近超車而不及反應，無法有效控制機車而人車倒地受傷，是上訴人違規在先，於道路交通安全秩序之維護自應負主要責任。又上訴人雖未直接撞及被上訴人之機車或身體，而被上訴人於機車前方腳踏板搭載陳芊妤，固與有過失，但如上所述，其失衡倒地後之刮地痕僅有3.3公尺，上訴人則有16.5公尺，足見被上訴人車速緩慢，已盡量藉由慢速行車以避免操控及平衡力較為不佳之缺失。本院斟酌上述兩車之行向、車速、事故起因、碰撞情形及雙方應盡之注意義務程度等一切情形，認上訴人就本件交通事故之發生應負75%之過失責任，被上訴人應負25%之過失責任。
㈤承上所述，本件上訴人應負75%之過失責任比例，被上訴人
得請求之賠償金額應依該過失比例予以減輕，故就被上訴人得請求賠償之總額，以75%計算結果為579萬7,599元（計算式：7,730,132×75%＝5,797,599），其逾此範圍所為之請求，即屬無據。
八、又按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。本件被上訴人主張已領取強制汽車責任保險金162萬0,752元，有強制險受益人直接請求案件通知函為證（原審旗調卷第27、28頁，該通知函記載保險給付為162萬0,702元，惟被上訴人請求金額以扣除162萬0,752元計算，多出之50元部分，即非被上訴人請求範圍，故以162萬0,752元為核算基礎），此為上訴人所不爭，並請求扣除，則依上開規定，該已領取之保險金應自被上訴人請求之賠償金額中予以扣除。是被上訴人得請求之金額經扣除其已領取之上開保險金162萬0,
752元後，合計為417萬6,897元（計算式：5,797,599－1,620,752＝4,176,897），故被上訴人於此範圍之請求為有理由，至其餘請求，核屬無據，尚難准許。
九、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人417萬6,897元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告，就被上訴人勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當之擔保金額後准免之。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果不生影響，爰不予論駁，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年5月31日
民事第五庭
審判長法官張明振法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年5月31日
書記官林佳蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。