裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年侵訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年10月18日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度侵訴緝字第1號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告洪俊熙選任辯護人吳春生律師（法律扶助律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第10235號），本院判決如下：
主文乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年捌月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○係代號0000甲000000A成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲女）之友人，代號0000甲000000之少女（民國00年0月出生，姓名年籍詳卷，下稱乙女）為甲女之女兒，甲女於106年1、2月間（即寒假期間）將乙女寄宿在乙○○姊姊位於高雄市岡山區之住處（詳細地址詳卷，下稱系爭住處），詎乙○○明知乙女係未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿14歲女子性交之犯意，106年1、2月間某日，利用與乙女一同居住在系爭住處之機會，經乙女同意，以生殖器插入乙女陰道之方式，與乙女為性交行為1次。嗣甲女之友人代號A3（姓名年籍詳卷）發覺乙女有異，並加以詢問乙女後而得知上情，旋即通知家扶中心之社工，並通報高雄市政府社會局，再由社會局社工師於106年
6月15日帶同乙女至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚）驗傷，並告知高雄市政府警察局婦幼警察隊，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。被告乙○○（下稱被告）所犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交案件，屬上開法律所稱性侵害犯罪，而證人甲女為被害人乙女（下稱乙女）之母，為與乙女有親屬關係之人，依上開規定，本判決之內容不予揭露乙女及甲女之姓名、年籍、地址等足資識別乙女身分之資訊，而以代號方式代替之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告暨辯護人於準備程序中同意作為證據（見本院一卷第65頁），且於調查證據時，被告、辯護人及公訴人已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於案發時確實與乙女同住在系爭住處，也知悉乙女之年齡，惟矢口否認有與乙女為性交行為，並辯稱：我跟甲女是朋友，案發時因為甲女的要求，我便將乙女帶到我姊姊家一起住，雖然晚上睡覺時，我和乙女都是在同一間房內，但是房間內有兩張床，我們都是分開睡，我並沒有與乙女發生性行為云云。辯護人則辯以：本件乙女雖有指稱被告與其發生性行為，但是從乙女的證述觀之，乙女是智能比較欠缺之人，因此她講話是跳躍式的，所以乙女的陳述是不實在的。又乙女陳述有人把她的褲子脫到膝蓋那邊後，乙女就叫她哥哥起床，因此無法認定被告有對乙女為性交行為。再者乙女的處女膜雖有破裂，然應是久遠的事情與本案無關。至於其他證人部分，因為證人A2是聽A3及A4講的，A2又是聽A3講的，而A3雖然有去問乙女，但是乙女也沒說有跟被告發生性行為，只有說下面很痛，從過程來看，這件事情應該是A4所引起的，而A4到法庭時又說因為他觀察乙女很喜歡被告，也知道被告與甲女在交往，他也只是說怕事情一直發展下去，會產生母女共事一夫的狀況，A4這樣說只是警告的意思，並不是說已經發生了這件事情，所以公訴意旨所認，A4曾經告誡甲女要好好照顧乙女，不要和乙女「共用1支」而認定乙女有與被告發生性行為，應有所誤會云云。經查：
㈠、本案發生時，被告為成年人，乙女為未滿14歲之人，被告知悉乙女之年齡，且案發時因甲女將乙女寄宿在系爭住處，而被告亦住在該處，並與乙女同睡在一間房內等事實，業經被告自承不諱（見本院一卷第60、66頁），並經甲女、乙女、證人 許桂香 （下稱許桂香）於偵訊證述在卷（甲女部分見他一卷第155頁反面至第156頁；乙女部分見他一卷第22、24、28頁、第80頁反面、第161頁正反面；許桂香部分見他一卷第117甲120頁），並有乙女之代號與真實姓名對照表1份（見本院二卷卷末證物袋內）在卷可佐。此部分事實，應堪信為真。
㈡、被告有無與乙女為性交行為
１、乙女於前開期間與被告同住在系爭住處，被告有對乙女為性交行為乙節，業據乙女於106年7月12日偵訊時稱：對我做性行為那個人，喝酒要被關了等語（見他一卷第83頁）；又於106年11月20日偵訊時稱：我知道「 順仔 」這個人，他是媽媽的朋友，他酒後駕車要被關，我在「順仔」姐姐家住的時候，「順仔」的下體曾經插入我的下體等語（見他一卷第
161頁正反面），再參以被告於審理時稱：我之前叫 許朝順 ，所以有人會叫我「順仔」等語（見本院二卷第193頁），且被告於106年5月31日因酒後駕車經警查獲，並為檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，嗣於同年8月9日經本院判處有期徒刑3月等情，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可查（見他一卷第69頁、本院二卷第199頁），是乙女所指與其發生性交行為之綽號「順仔」、因酒後駕車受有刑罰之男子，要係被告無訛，而乙女嗣於107年4月18日偵訊時更係明確證稱：我住在被告姐姐家的時候，被告有用下體插入我的下體，我只有跟被告發生過性行為等語（見偵一卷第145甲147頁）。而被告辯稱其與乙女未有任何性交行為，顯與乙女之證述不符，則被告所辯是否屬實？已非無疑。
２、再者，乙女於106年6月15日曾至高雄長庚診察，結果發現乙女之處女膜2點鐘及10點鐘方向有舊裂傷乙情，有高雄長庚受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可查（見他一卷第2甲
3頁），足認乙女證稱其有與被告發生性行為乙情，具有相當之可信性。至辯護人辯稱乙女處女膜有上述舊裂傷，乃是久遠之事，與本案無關云云，然辯護人此部分所辯，卷內並無任何事證可資佐證，自無從予以採認。
３、證人即甲女之友人A3（下稱A3）於偵訊時稱：我之前聽別人說乙女的處女膜破掉，之後在乙女要被社工帶走的前一天，我就單獨問乙女是否發生過性行為嗎？乙女就回答說有，並且說很痛真的痛，我接著有問乙女是跟誰發生性行為，她說是「順仔」，後來我當著甲女的面，叫乙女再把被前開事情向甲女再說一次，甲女聽了之後很生氣，並且說不會放過被告，之後我就叫甲女冷靜，並且打電話給社工 潘玉燕 ，電話中我也叫乙女再將前開事情說一遍給社工聽，社工當時也有聽到甲女的哭喊等語（見本院彌封卷第103頁反面至第104頁），而甲女於偵訊時證述：我女兒被社工帶走的前一天，A3有叫乙女把跟被告發生過性行為的事情跟我說一遍，當時我很生氣，後來A3也有打電話給社工等語（見他一卷第156頁反面至第157頁）；證人即社工潘玉燕（下稱潘玉燕）於偵訊時亦證述：乙女要被社工帶走的前一天，A3有打電話給我，跟我說她有問出來，被告的確跟乙女有發生性行為，並且說如果不相信可以直接問乙女，後來我透過電話有聽到A3問乙女是否有跟被告發生性行為，當時我也有聽到甲女在旁邊很激動，之後我就直接詢問乙女是否曾經被被告用尿尿的地方碰妳尿尿的地方，乙女有很小聲地回答「嗯」等語（見他一卷第162頁），稽之A3、甲女及潘玉燕上開所述，就乙女與被告發生性行為後，曾向A3坦承此事，A3並將此事告訴甲女及潘玉燕等情，彼此所述一致，且核與乙女前開所述相互符合，同可佐認乙女所言之信憑性。
４、至乙女於106年6月27日第1次偵訊時雖稱：被告是媽媽的朋友，案發那天媽媽的朋友快要把我褲子脫掉時，我就把哥哥叫醒了，我重要部位沒有讓別人進去過，我也知道男生的下體不能放進去女生的下體裡面，所以我的下體沒有被男生的下體進去過，被告從來沒有用下體進入我的下體云云（見他一卷第24、36甲37頁），然查證人A1（下稱A1）偵訊證稱：我之前聽老師說，乙女有戀父情結，很喜歡被告，我們周遭的朋友都看的出來等語（見彌封卷第94頁）；證人A4（下稱A4）於審判程序證稱：被告感覺很疼乙女，乙女也很黏被告，好像把當男朋友的感覺等語（見本院一卷第363號），審之A1、A4前開所證，可認被告與乙女間感情甚佳，乙女甚為愛慕被告，是乙女因本案而首次面對檢察官就被告是否曾與之發生性行為一事詢問時，不無迴護被告之動機。再者，依乙女於同次偵訊筆錄在檢察官訊問其是否遭性侵害等開放性問題時均自行陳述：我有看過媽媽朋友的下體，案發時我有住在媽媽朋友的家裡，媽媽的朋友會欺負我，碰我的身體，我感覺不舒服，我印象中我在睡覺時，媽媽的朋友有脫掉我的褲子，也有摸我的重要部位，也有把手伸進去我的下體，我有跟社工說過媽媽的朋友有把他的下體放進去我的下體內，而媽媽的朋友是住在大樓的12樓，而媽媽有跟我說那個朋友喝酒騎車要被關了等語（見他一卷第18甲19、21甲22、24甲25、28甲30頁），析之乙女前開所述，其所言及之特點（即被告為乙女母親甲女之友人、被告亦犯有酒後駕車案件，均如前述，又系爭住處是在大樓之12樓，詳卷）多與被告相符，直至檢察官將對其性侵害之對象特定為被告之際，乙女方改口稱其未與被告發生性行為，既被告與乙女間存有前開情誼，則乙女就檢察官將嫌疑人特定為被告時，改稱未與被告發生過性行為等情，本屬人情之常。又乙女在該次偵訊時雖稱其未與任何人發生過性交行為云云，然乙女之處女膜有舊裂傷乙情，已如前述，是乙女此部分之陳述，顯與事實相悖，此益徵乙女前開第1次偵訊時稱未與被告發生性行為云云，並非實情，是乙女上開迴護被告之詞，顯無從採為有利被告之認定。
５、乙女於偵訊時稱：案發時是就讀小學六年級快要畢業云云（見他一卷第19甲20、23頁），然查乙女就讀小學六年級的時間，係104年8月1日至105年7月31日，就讀國中一年級的時間，係105年8月1日至106年7月31日等情，有高雄市性侵害案件專業團隊早期鑑定個案摘要表在卷可查（見他一卷第10頁），而本案發生之時間係在106年1月至2月間，稽之前開資料，乙女當時應係就讀國中一年級，而非國小六年級。乙女於案發時間之陳述雖與實情有所差異，惟一般人所為陳述之正確性、完整性本受記憶及時間久暫等因素影響，實難期待均能鉅細陳述，且乙女所陳述之案發時間與實際情況之差距非巨，且就其餘部分，乙女前後所述情節，應屬確然可信，業如前述，自無礙其他陳述之可信性，是乙女前開所述固然有些許瑕疵，然仍無由依此為被告有利之認定。
６、公訴意旨雖依乙女之107年4月18日之證述稱：被告要跟我發生性關係時，我有跟被告說不要，但因為被告力氣比較大，所以還發生了云云（見偵一卷第147頁），而認被告係基於強制性交之犯意違反乙女意願，以生殖器插入乙女陰道，對乙女為強制性交行為。然乙女於106年11月20日偵訊時，固亦證稱被告係違反其意願而與之發生性交行為，但其當時係證述：雖然我當時不願意跟被告發生性行為，但是當時年紀還小，所以也不知道要說什麼云云（見他一卷第164頁），是乙女就是否有出言向被告表示反對乙節，前後所述已見不一，則乙女所言是否可信？已非無疑。再者，乙女一開始作證之時，尚有特意不實迴護被告之舉，業如前述，倘若被告果係違背乙女意願，在乙女出言反對的狀況下，強制對乙女為性交行為，按理乙女應對被告心生厭惡，不致有上述不實迴護被告之情，益徵乙女此部分所言難以採信。此外，乙女甚為愛慕被告，並與被告感情甚佳，已如前述，而案發時乙女與被告係同住在一個房間內，在此情形下，被告在經乙女之同意下，與乙女發生性行為，實屬有可能之事。綜上所述，乙女上開不利於被告之證詞，實欠缺其信憑性。此外，並查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指，在不顧乙女表示「不要」的情形下，仍以生殖器插入乙女陰道之行為，故公訴意旨所指此節自屬無從採認。
７、刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。又依前開法條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應；若被害人雖有輕度智能障礙，但僅係反應及理解能力較一般人為低，仍瞭解性交行為之意義，而尚無不能或不知抗拒他人對其為性交行為之情形者，即與上述罪名之要件不侔（最高法院103年度台上字第456號判決意旨、同院
104年度台上字第346號判決意旨參照）。經查，乙女因本案而至財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）接受鑑定，鑑定結果認乙女智能屬輕度障礙的程度乙情，有高醫106年9月20日高醫附科字第1060204854號函暨檢送乙女之心理衡鑑報告書在卷可考（見他一卷第137甲145頁），然依乙女於106年6月27日偵訊時證稱：我知道男生的小鳥不能放進女生的洞裡面，不然會發生生小孩的事情，電視都有在播，老師也都有在說等語（見他一卷第36甲37頁），足見在本案發生前，乙女已知悉何謂性交之定義。又乙女於106年6月27日第1次偵訊時證稱：我今年14歲，現在就讀國中一年級，我們班上同學有27人，少了我變成26人，；男生與女生的重要部位是不一樣的，老師上課都有教；我不會想要摸男生的重要部位，只有18歲才可以摸；我之前有住在媽媽的朋友家（即被告），我在他家不小心看到他的重要部位，我就立刻跑走等語（見他一卷第15、18甲19頁），觀諸乙女前開對於日常生活狀況、與被告相處之互動等均能正常應答，並清楚明白之陳述，並無不知所云之情形，堪認乙女之對於性意思形成、決定自由之自主、識別能力應與常人無異，足認乙女具有表達性意願的能力，故乙女於案發當時，是可以選擇自願或拒絕與被告性交。基此乙女雖為輕度智能障礙者，但依其身心之客觀狀態判斷，案發當日，對於性交行為，乙女應未處於「不能或不知抗拒」之狀態。
８、至辯護人辯稱A4所說「不要母女共用1支」是告誡甲女要好好照顧乙女，而非看到乙女曾和被告發生性行為云云，查A4於偵訊時證稱：我在生氣的時候，有跟甲女說妳要把女兒顧好，不要變成妳跟女兒共用1支等語（見彌封卷第109頁反面），審之A4前開所證，其並未言及曾知悉或目睹乙女與被告發生性行為，參以A4於審判程序時證稱：我當時講這句話的目的，是預防性的告誡，並非真的看到或知道被告與乙女發生性行為等語（見本院一卷第365頁），堪認A4所言「不要母女共用1支」僅為告誡甲女之意。然本院認定被告與乙女發生性行為之理由，已詳述如前，實與A4所述「不要母女共用1支」無涉，是縱認A4於所述「不要母女共用1支」僅係提醒及告誡甲女之意，然無由依此為有利被告之認定。又辯護人另指摘乙女之論述為跳躍式之陳述，其證詞不可採信云云，然查辯護人未具體指明乙女前開所述何處為跳躍式之陳述，辯護人空言為前開所辯，卷內實乏相關證據可資佐證，是辯護人前開所辯，自非可採。
二、綜上，被告明知乙女為未滿14歲之女子，仍與其為性交行為犯行，足堪認定。本案事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。至被告及辯護人雖均聲請傳喚A3，欲證明A3是在何情境下詢問乙女有無與被告發生男女之間身體接觸之事，惟查A3經本院傳喚未到，且拘提無著等情，有本院送達證書、刑事報到單及高雄市政府警察局岡山分局108年5月29日高市警岡分偵字第10871185100號函在卷可稽（見本院一卷第235、355、389頁），是本院無從令A3到庭作證，此項證據要屬不能調查，併予敘明。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14滿之女子為性交罪。公訴意旨認被告前開犯行，係犯刑法第222條第
1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪，容有未洽，然因基本社會事實乃屬相同，本院自得告知被告罪名後（見本院卷二第184頁），變更起訴法條予以審理之。
㈡、本院綜合考量以下事項，就被告本件犯行，判處主文欄所記載的刑度：
１、乙女案發時係滿12歲以上未滿13歲之女子。
２、被告與乙女年齡相差逾17歲，甲女與被告相識約1、2年，而乙女係透過甲女認識被告。
３、被告否認全部犯行。
４、被告迄未與甲女、乙女成立和解，亦未為任何賠償。
５、被告學歷為國小畢業的智識程度、目前從事臨時工，經濟狀況非佳（見被告之陳述，本院二卷第196頁），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告明知乙女為未滿14歲之女子，仍於前開事實欄所示之期間、地點，違反乙女意願，以生殖器插入乙女陰道之方式，與乙女另為性交行為1次，因認被告此部分另涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
參、公訴人認被告有前開強制性交乙女之罪嫌，無非係以乙女於
106年11月20日證稱：被告的下體插入我的下體很多次云云、107年4月18日偵訊時證稱：被告與我發生性行為之次數應該有2次以上云云（見他一卷第161頁反面、偵一卷第14
8頁）為主要論據。然查乙女於106年6月27日偵訊時證稱：媽媽的朋友用手及生殖器摸我只有1次等語（見他一卷第34頁），審之乙女歷次偵訊所述，就被告與其發生性行為之次數為何，乙女所述顯有歧異，是乙女前開不利於被告所述，是否確然可信？實有所疑，已難遽為不利於被告之認定。再者，A3於偵訊時證稱：我有問乙女和被告發生過幾次性行為，乙女跟我說只有1次等語（見彌封卷第104頁反面），是乙女於106年11月20日、107年4月18日之陳述，顯與其向A3所為之陳述不符，更加證明無法以乙女於106年11月20日、107年4月18日所言，論認被告確有前開強制性交乙女之犯行。
肆、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告另有公訴人所指強制性交乙女之犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人所指之強制性交犯行。揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告此部分犯罪，依法自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，檢察官吳岳輝、丁○○到庭執行職務。
中華民國108年10月18日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官黄筠雅法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月24日
書記官鄭伊芸附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────┐│卷宗標目對照表││一、臺灣橋頭地方檢察署106年度他字第1881號卷，稱他一卷││二、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第10235號卷，稱偵一卷││三、本院107年度侵訴字第27號一卷，稱本院一卷││四、本院107年度侵訴字第27號二卷，稱本院二卷│└──────────────────────────────────────┘