裁判字號：臺灣桃園地方法院103年聲字第4714號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣桃園地方法院刑事裁定103年度聲字第4714號聲明異議人即受刑人 汪怡瑋 上列聲明異議人即受刑人，對於檢察官未依法定應執行之刑聲明異議，並聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文聲明異議及聲請均駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：聲明異議人即受刑人前因詐欺、偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年執字第5578號、102年度執字第9921號、102年度執助字第1200號、103年度執字第5492號案件指揮執行，而受刑人前於民國103年5月19日、同年10月17日以及同年11月7日以書狀向臺灣桃園地方法院檢察署聲請依法定應執行之刑，然未獲理會，檢察官並以尚有其餘案件上訴審理中，拒絕就現有已確定之案件定應執行刑，然檢察官本應就秉諸職權向法院聲請定應執行刑，刑法或刑事訴訟法並未賦予檢察官准駁之權限，故檢察官拒絕聲請已違背法律賦予之權限，而有專斷之虞，且受刑人服刑已近假釋門檻，若再未定應執行之刑，將損及受刑人之權益，爰對此聲明異議；另受刑人目前上訴案件（即本院102年度易字第1089號、103年度審簡字第558號）均有委託衛生福利部桃園療養院進行鑑定，鑑定結果均指出受刑人有亞斯柏格症以及衝動控制障礙，而衝動控制（慾望衝動）為心智缺陷之一種，此鑑定在上開4案件事實審理時並未存在，原審未及審酌，亦盼鈞院定應執行刑時能列入審酌事項；且94年刑法修法刪除連續犯，改為一罪一罰，使原本輕罪因數罪成立，應執行刑大於重罪而有令人輕重失衡之聯想，亦請均院審酌給予合理之應執行刑刑度；受刑人就所有案件均已和解或賠償被害人損失，堪認受刑人已有悔悟之心亦懇請鈞院審酌上開情事；爰依法聲明異議，並請逕予准許定其應執行之刑等語。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。又此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院103年度台抗字第58號裁定意旨參照）。經查：
㈠然查，受刑人所犯數罪，有數裁判以上者，係屬受刑人得請
求檢察官聲請法院定其應執行刑問題，此並未涉及檢察官刑罰執行之積極指揮，自無檢察官執行指揮不當可言。準此，異議人以其所犯之罪，檢察官未向法院聲請定應執行刑，而聲明異議，本非可取。
㈡且按裁判前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以
上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條亦有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而同法第50條併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。又經本院詢問臺灣桃園地方法院檢察署有無受刑人所指未為回覆之情形，經臺灣桃園地方法院檢察署函覆表示業已於103年5月22日、同年11月14日函覆受刑人因尚有案件於本院上訴審理中，將俟判決確定後再行一併審核得定應執行刑之範圍，據以向法院聲請定應執行刑等節，有臺灣桃園地方法院檢察署103年11月27日桃檢 兆辛 103執5492字106239號函暨檢附之103年5月22日桃檢 秋辛 102執9921字第045706號函、103年11月14日桃檢兆辛
103執5492字第102114號函附卷可參，亦足認檢察官業已回覆尚未聲請定應執行之刑的理由，係依法律規定審酌應聲請定應執行刑之範圍，並無違法不當之情形；而受刑人逕以自身假釋門檻將至，即撿擇102年執字第5578號、102年度執字第9921號、102年度執助字第1200號、103年度執字第5492號4案件聲請定應執行刑，而認檢察官執行指揮有所不當，亦屬無據。
㈢而依刑法第53條定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判
決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條亦有明文。依據上述規定，聲明異議人若認所犯之數罪應併合處罰之，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，受刑人並無主動聲請法院定應執行之權，聲明異議人就聲請法院定應執行刑之部分於法無據。
三、綜上所述，受刑人非以檢察官執行之指揮為不當提起聲明異議，並聲請定應執行刑，於法不合，並無所據。從而，受刑人所為異議及聲請定應執行之刑等事項，尚無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。中華民國103年12月30日
刑事第七庭法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官黃志微中華民國103年12月31日