裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第330號刑事判決
裁判日期：民國94年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第330號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1583號，中華民國93年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第3528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科。其於民國89年間因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第4697號裁定送觀察、勒戒，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署於89年8月30日以89年度毒偵字第5269號為不起訴處分確定。又於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1635號判決應執行有期徒刑一年二月，於91年11月18日確定，於93年2月25日入監執行（不構成累犯）。竟仍未戒除毒癮，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1、2款所定之第一級及第二級毒品，依法均不得施用、持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯意，分別於93年2月24日23時許為警採驗尿液前26小時內某時及96小時內某時，在不詳地點，各施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命一次。嗣於93年2月24日19時30分許，因另案通緝為警在台北縣板橋市○○街○○○巷○弄○號逮捕到案，並於該日23時許採取乙○○尿液送驗結果，檢體呈嗎啡及安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經台北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上述施用毒品犯行，辯稱：其自前次戒治出所後，即未再施用毒品，而本次警方所採驗之尿液，未由被告親自封緘，檢體可能被動過手腳，檢驗結果並不可信云云。經查：
㈠按毒品危害防制條例第25條第2項規定，「依第二十條第二
項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」。再依採驗尿液實施辦法第13條第1款之規定，「採尿人員應全程監控尿液採驗過程，並注意尿液檢體應分別裝入二瓶尿液容器，每瓶尿液量須達三十毫升，並由受尿液採驗人按捺左大拇指指紋封緘」。查被告經警於93年2月24日23時許採取尿液檢體以氣相層析質譜儀法（GC\\MS）送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有煙毒麻藥案件尿液委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年3月5日濫用藥物檢驗報告各一件（見毒偵字868號卷第6頁）可資為憑。而被告於警詢中就詢及：「今（24日）警方於警詢筆錄時所採集送驗之尿液（編號：930087）是否由你親自清洗瓶罐並親自裝填、簽封、捺印」之問題，亦回答：「是的」，此有警詢筆錄一件在卷可查（見上開偵查卷4頁），是被告辯稱其尿液檢體未經封瓶、未經其親自封緘捺印云云，已非全然可信。
㈡再者，經原審及本院調取扣案尿液檢體結果，本件被告尿液
檢體外觀完整，並貼有經被告按捺指印及簽名之封條，此有該尿液檢體照片五幀附卷可查。揆諸前述採驗尿液實施辦法之規定，本件採驗尿液封瓶程序，於法亦無不合，雖被告稱上開尿液未經其在瓶蓋四周捺指印云云，惟證人即本件採尿之警員甲○○於本院證稱：「（被告問：尿液要送檢驗是否先給被告封緘？是的，要經過被告親自清洗容器、封緘捺指印」，「（被告問：本件我的尿液送檢驗為何沒有我捺指印？本件有捺指印，通常封緘是用兩張紙以十字型把瓶蓋封起來，再用大張紙封住瓶身，在十字型的交叉點捺指印，本件有照此規定辦理」，「（被告問：本件容器是否警員自己封，被告沒有自己封緘？）因為紙張非常薄，如果有被告親自封緘很容易被撕破，所以我們的做法都是在被告面前幫他封好，本件也是這樣做」，「（被告問：尿液採集好以後裝入容器，容器是否四周都在捺指印？）只要能封住瓶蓋，瓶蓋不要被破壞就可以，沒有規定要印在哪裡，目前警政署沒有統一規定」（見本院筆錄），此等證言之內容與被告於警詢所言內容相同，且與上開採驗尿液實施辦法之規定相符，自可採信，更可見被告所辯不足採。
㈢被告雖懷疑尿液是否有警方人員栽贓，然除採尿程序部分已
如前述之外，原審將上開尿液檢體與經被告同意採驗之唾液棉棒，併送法務部調查局比對檢驗結果，二者粒線體DNA序列均相符，因認此瓶尿液及唾液棉棒極可能（機率百分之九十九點八六以上）為同一人或同一母系血緣關係者所有等情，復有該局調科肆字第09300426170號鑑定通知書一件在卷可查。由上述鑑驗結果，足見被告之尿液檢體，並無因掉包或置換而發生人別有誤之情形，參以被告亦無法敘明其尿液檢體究竟如何受到污染等具體情狀，或指出揚言要其好看之警員姓名，其所供亦難採信。
㈣復按以「氣相層析質譜儀」之方法作藥物及其代謝產物之定
性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03039號函可資為憑。而被告尿液檢體既經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈嗎啡及安非他命均陽性反應，顯可排除因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能性。再按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，因此僅憑尿液中呈煙毒反應，並無法確實推定吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；而按個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約70%於口服投與後24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過四日等情，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114
885號、81年2月8日（81）藥檢壹字第1156號函可參，此為法院審理相同案件職務上所已知之事實。被告尿液檢驗既呈嗎啡及安非他命均陽性反應，據此堪認被告應分別於採尿時之前26小時、96小時期間內，在不詳地點分別吸用海洛因、安非他命甚明，其空言否認施用海洛因及安非他命等犯行，並非可採。
㈤被告前於89年間因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法
院檢察署檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第4697號裁定臺灣板橋地方法院檢察署於89年8月30日以89年度毒偵字第5296號為不起訴處分確定等情，有前揭不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日經總統令公布修正全文，並於93年1月9日施行生效，依修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品之罪者，檢察官即應依法追訴。又按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，而安非命屬同項第二款所列之第二級毒品，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪及第二級毒品安非他命罪。其施用前後非法持有第一級及第二級毒品之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命等罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原審本同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款之規定，並審酌被告前已有施用毒品紀錄，竟又為本件犯行，顯見其未知戒除毒癮，意志力薄弱，並考量施用毒品乃自戕行為，所生危害非鉅，暨被告否認犯行之犯後態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分處有期徒刑一年，就施用第二級毒品部分處有期徒刑六月，並定應執行刑為有期徒刑一年三月。核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴否認犯罪為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國94年5月4日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官蘇素娥法官周占春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國94年5月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。