裁判字號：臺灣臺中地方法院111年簡上字第368號刑事判決
裁判日期：民國111年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度簡上字第368號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告温士毅上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭中華民國111年7月3日111年度中簡字第1123號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第18498號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決關於刑之部分，撤銷。
温士毅持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、程序部分：
(一)按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。本件被告温士毅經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有被告個人基本資料查詢結果、本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業各1份在卷可參（見本院簡上卷第71頁、第87至97頁、第105至106頁），依上開規定，爰不待其陳述逕為判決。
(二)本案審理範圍：
1.按民國110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。經查，本案係檢察官提起上訴，於上開規定修正施行後之111年7月25日繫屬於本院，有臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）111年7月25日中檢 永金 （存）111上522字第1119081763號函暨其上之本院收文戳章附卷可查（見本院簡上卷第9頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，先予敘明。
2.又本案依檢察官所提出之上訴書，係就原判決「未論及累犯及未據以依法加重其刑」部分提起上訴等語（見本院簡上卷第11至16頁）；復經公訴檢察官於本院審理時稱：上訴要旨如上訴書所載等語（見本院簡上卷第99頁）。是檢察官既已明示僅就原判決之刑一部提起上訴，依前開說明，本院僅就原判決之刑部分進行審理；至於原判決之其他部分（指犯罪事實、證據取捨、罪名、沒收等部分），則均已確定而不在檢察官上訴及本院審理之範圍。
二、原審認定之事實、論罪及沒收：
(一)原審認定之事實：被告基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於110年8月10日8時30分許，在臺中市北區太原路附近某統一超商，以毒咖啡1包新臺幣（下同）180元、愷他命1組1500元之代價，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「 陳哥 」之成年男子，購買第三級毒品愷他命6包及內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒咖啡22包（其中毒咖啡2包之4-甲基甲基卡西酮純質淨重為0.4215公克，其餘毒咖啡20包之4-甲基甲基卡西酮純質淨重為約4.12公克；而愷他命6包之純質淨重為30.9144公克）後持有之。嗣於110年8月11日14時40分許，為警在臺中市○○區○○○○0段00號A6房查獲，並扣得上開毒品。
(二)原審之論罪及沒收：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。又被告基於單一持有之犯意，自其取得前開第三級毒品時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，乃屬繼續犯之一罪關係。另敘明聲請簡易判決處刑意旨雖未論及被告同時購入而持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡20包，然被告此部分行為因與被訴犯行具有單純一罪之關係，應為檢察官聲請簡易判決處刑效力所及，自應併予審究。
2.又扣案如附表編號1至3所示之物，均經檢出第三級毒品成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且總純質淨重已逾5公克而構成犯罪，均依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。包裝上開毒品之外包裝袋，因仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應視為毒品之一部，與所盛裝、殘留之第三級毒品併予宣告沒收之。至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。其餘扣得之甲基安非他命1包、玻璃球2組，均與本案無關，且該甲基安非他命另經本院以111年度單禁沒字第474號裁定沒收銷燬，爰均不予宣告沒收（銷燬）。
三、撤銷原判決之理由及本院之論斷：
(一)原判決以聲請意旨認被告構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，並未具體指出證明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，不依累犯規定加重其刑，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由等語。
(二)檢察官上訴意旨略以：檢察官已在起訴書（應係聲請簡易判決處刑書）之犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出被告之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑，且已達最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文之要求。被告之前案紀錄是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，故原判決認審酌「犯罪行為人之品行」即可取代「累犯加重其刑之適用」，容有誤會。原判決無視檢察官已有所主張並提出證明，逕認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第455條之1第1項之規定，提起上訴，請撤銷原判決，另論以累犯並加重其刑等語。
(三)經查：
1.檢察官主張個案構成累犯，應就累犯前科事實負實質舉證責任，最高法院110年度台上字第5660號判決更進一步闡釋其見解：係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任等語。惟此並不是指檢察官是否已盡舉證之責僅限於系爭判決舉例說明之相關執行資料，而否定一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃係因系爭判決所舉之上開文書均屬「原始證據」，足以擔保其真正；被告前案紀錄表則屬派生證據，倘檢察官僅單純空泛提出或指出被告前案紀錄表作為證據或調查之證據，尚難認已盡其實質舉證責任，還必須指出其證明之方法，使法院確信被告構成累犯，亦即於檢察官選擇提出、以被告前案紀錄表為證據或作為調查之對象時，應先具體明確指出前案紀錄表中是哪幾筆資料與本案累犯待證事實有關，並釋明其符合刑法第47條累犯規定之執畢日期，法院再依文書證據之調查方式，於當事人均無爭執其真正之狀態下，始可認已實質盡舉證之責任。至被告如有爭執，檢察官自應提出原始證據資以釐清，要屬當然。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，系爭判決亦已闡示：係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求等語。
2.本件聲請簡易判決處刑書中，犯罪事實欄一已載明：被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，又因另案假釋經撤銷而應執行殘刑即有期徒刑1年11月16日，於109年4月9日執行完畢；證據並所犯法條欄則謂：被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表可參，於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，酌情加重其刑等語，足見檢察官認為被告於本案已構成累犯及應加重其刑，並於聲請簡易判決處刑書中載明此旨而予以主張並具體指出證明之方法，是原判決就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，誤認檢察官均未具體指出證明之方法，而未裁量加重其刑，自有違誤，且檢察官亦以此為由提起上訴，請求撤銷原判決關於刑之部分，即屬有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
3.被告前因施用毒品案件，由本院以106年度簡字第501號判處有期徒刑3月確定，經與其前假釋遭撤銷之殘刑1年11月16日接續執行，於109年4月9日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而檢察官於聲請簡易判決處刑書已載明被告上開構成累犯之事實，並請求依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑，且提出被告刑案資料查註紀錄表為證，復於本院審理時為相同之陳述（見本院簡上卷第103至104頁），堪認已就被告上開犯行構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任。又檢察官於本院審理時亦陳明被告因前案入監執行，已然接受較嚴格之矯正處遇，並因此與毒品隔絕相當期間，猶未認知毒品之違法性及危害性，於前案執行完畢後再為本案犯行，足認被告仍欠缺對法律規範之尊重，對刑罰之感應力不足等情（見本院簡上卷第103至104頁），是檢察官就被告累犯加重其刑之事項，亦具體指出證明方法。本院審酌被告前案係施用毒品案件經執行完畢，應已深知毒品之危害，其竟再犯本件持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，前所受科刑處分，尚不足使被告警惕，認依關於累犯之規定加重其刑，並無過苛之情，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
4.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁令，非法購入如附表所示之第三級毒品而持有之，且數量非微，使社會秩序潛藏相當程度之危害，所為實應非難，復考量被告供稱持有如附表所示之毒品係欲供自己與女朋友施用，又犯後坦承犯行之態度，暨其自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎聲請以簡易判決處刑及提起上訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。
中華民國111年12月7日
刑事第十五庭審判長法官曹錫泓
法官陳韋仁法官江健鋒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂偵光中華民國111年12月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物備註1愷他命6包1.均檢出第三級毒品愷他命。2.檢驗前淨重35.6567公克，純質淨重30.9144公克。3.均沒收。4.衛生福利部草屯療養院鑑驗書。2毒咖啡2包1.均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。2.4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重8.6030公克，純質淨重0.4215公克。3.均沒收。4.內政部警政署刑事警察局鑑定書。3毒咖啡20包1.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。2.推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.12公克。3.均沒收。4.內政部警政署刑事警察局鑑定書。