裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2121號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2121號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1910號中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3896號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於民國91年、93年間，分別因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月及1年確定在案，甫於94年9月8日執行完畢，復於本件95年4月5日再經查獲施用第一級毒品，且構成累犯，本應予加重其刑，原審僅量處較前案更輕之有期徒刑8月，有輕重失衡之情形云云。
三、然查：被告甲○○雖曾歷經強制戒治程序，並經2次判處罪刑確定在案，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，足見其無戒毒悔改之意，惟因施用毒品足以導致自己精神障礙、性格異常，係戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，且被告犯後已坦承犯行，態度良好，本件又僅施用1次，且扣案之海洛因驗後淨重僅0.08公克，數量甚微，本件犯行情節尚屬輕微，故原審法院依刑法第47條規定，加重其刑，量處有期徒刑8月，量刑堪屬允當，尚無過輕之情形。上訴意旨以量刑過輕指摘原判決，為無理由，應予駁回。
四、臺灣高雄地方法院檢察署以95年度毒偵字第8654號移送併辦意旨略以：甲○○於95年9月25日12時許為警採尿時回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣甲○○受警方通知於上開時間至高雄市政府警察局前鎮分局採集尿液送驗後，始知上情，因而認被告此部分犯行與起訴部分有集合犯一罪關係，移送本院併辦。惟查被告於本院自承其自95年4月5日為警查獲後，即未再施用毒品，係在95年9月25日臨時想施用才又再施用一語（本院96年1月11日審判筆錄第7頁），已難認其有反覆施用，此外復無證據足以證明被告自95年4月5日起至同年9月25日止，有反覆施用毒品之情形，自難認其係集合犯；又連續犯之規定，業經修法刪除，自95年7月1日起刑法採一罪一罰，是本件被告於95年9月25日12時許為警採尿時回溯26小時內某時之施用毒品犯行與本件起訴部分，並無集合犯之包括一罪關係或連續犯裁判上一罪關係，本院無法併予審理，應退回移送機關另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國96年1月25日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月26日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1910號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3896號），合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案第一級毒品海洛因壹袋（驗後淨重零點零捌公克，空包裝袋重零點貳公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1352號裁定送強制戒治，期間經停止戒治處分、撤銷停止戒治後，於91年1月28日戒治期滿執行完畢釋放，復於91年間再犯施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1713號裁定送強制戒治後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以91年度訴字第1148號判處有期徒刑8月確定；又於92年間3犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署起訴並戒治，戒治部分於92年3月28日期滿未經撤銷停止戒治處分而執行完畢，起訴部分經本院以93年度訴緝字第29號判處有期徒刑1年確定，上開2罪經合併執行，於94年
8月1日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎仍不知改過，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、施用，竟復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開強制戒治釋放後5年內之95年4月5日17時50分即為警採尿時回溯24小時內之某時，在高雄市○○區○○○路○○○號附近之廁所，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年4月5日14時30分許在高雄市○○區○○○路○○○號前，因形跡可疑，為警盤查，當場在甲○○長褲左口袋內查獲第1級毒品海洛因1小包（驗後淨重
0.08公克，空包裝袋重0.20公克），經被告同意採集尿液送驗後而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，且被告為警查獲時所採集之尿液經送驗結果（尿液代碼為F-95245），乃呈第一級毒品海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（95毒偵3896卷頁10），而人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，50%以上於8小時內，自尿中排出，90%於24小時內，自尿中排出等情，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（80）藥檢壹字第056954號函闡釋明確。又若以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經臺北榮民總醫院83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明確；此外，扣案之第一級毒品海洛因1包（重量如主文所示），經送驗後確呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦有法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可憑（審理卷頁45），是被告供稱其施用第一級毒品海洛因，乃與事實相符，其犯行堪予認定。
三、又被告前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1352號裁定送強制戒治，期間經停止戒治處分、撤銷停止戒治後，於91年1月28日戒治期滿執行完畢釋放，復於91年間再犯施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1713號裁定送強制戒治後，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以91年度訴字第1148號判處有期徒刑8月確定；又於92年間3犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署起訴並戒治，戒治部分於92年3月28日期滿未經撤銷停止戒治處分而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，被告於最後1次強制戒治釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，依93年
1月9日修正後毒品危害防制條例規定，應依法論科。
四、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因2次施用毒品罪，分別經法院判處有期徒刑8月、1年確定，經合併執行於94年8月1日縮刑期滿執行完畢，有上開前科紀錄在卷可參，其於上開徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告歷經勒戒、戒治程序，猶無法戒絕毒癮，顯見需藉公權力之幫助方能戒除毒品，又其性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，對社會所造成之危害並非直接鉅大，及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如主文所示重量之第一級毒品海洛因1包，除毒品外，空包裝袋上殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；至於送驗耗損部分，既已滅失，即不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第七庭法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年9月29日
書記官王治華附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。