裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第5041號刑事判決
裁判日期：民國99年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第5041號上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師 謝秉原 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第216號，中華民國98年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第1131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點捌伍零捌公克）沒收銷燬；扣案之甲基安非他命外包裝袋壹只及附表編號1、3、4所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）94年間，因詐欺案件經臺灣雲林地方法院以94年度六簡字第379號判處有期徒刑6月確定，於95年8月31日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第2級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，先於98年1月2日上午10時許，在臺北市○○區○○○路、南京東路口之「戰略高手網咖」，上網聯線至UThome網站北部人聊天室（網址http://tfn135.f1.com.tw），使用「水車§糖果＋噴射」之暱稱（「水車」暗指安非他命吸食器、「糖果」暗指甲基安非他命、「噴射」暗指打火機），暗示持有第二級毒品甲基安非他命之訊息，適臺北市政府警察局大同分局員警甲○○執行網路巡邏時發現，使用「逆天使」之暱稱在前開網站與乙○○聯繫，向乙○○探詢「蝦咪細噴射？」、「你有糖果啊？」，乙○○即向「逆天使」表示「說重點」、「你要拿？」，主動詢問其是否要購買，並要求改以電話聯繫，乙○○即使用公共電話與化名「逆天使」之員警 吳仁成 聯繫買賣毒品事宜，乙○○因無第二級毒品甲基安非他命，遂另以公用電話及持用之門號0000000000號行動電話與友人 廖志偉 （業經原審法院依共同販賣第二級毒品罪判處有期徒刑8年確定）聯繫通知此項交易，並與廖志偉共同基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，協議每人出資新台幣（下同）2千元，合夥購買價值4千元之甲基安非他命，約定由廖志偉負責購入甲基安非他命，再交由乙○○以5千元之價格轉售予「逆天使」，賺取之差價1千元則由2人平分，乙○○即於同年月2日上午10時46分許，使用公共電話與化名「逆天使」之員警吳仁成談妥，以5,000元之價格，販賣1公克甲基安非他命予吳仁成，廖志偉遂以營利之意圖，於同年月3日15時許，在臺北縣三重市○○街與自強路口向綽號「阿博」之成年男子（真實姓名年籍不詳），販入價值4000元之甲基安非他命1包（毛重1.0510公克，不含袋淨重0.851公克，不含袋驗餘淨重0.8508公克），乙○○則於同年月3日15時20分許，前往臺北市○○區○○○路○○巷○○號即石牌好樂迪前與吳仁成會面，並借用吳仁成使用之行動電話門號0000000000號撥打廖志偉使用之行動電話門號0000000000號，向廖志偉確認已販入甲基安非他命並通知其前往該處會合，廖志偉旋於同年月3日15時45分駕車抵達，乙○○隨即自廖志偉駕駛之自用小客車內取出上開甲基安非他命1包販售予吳仁成，當場為警逮捕，並扣得上開甲基安非他命1包及如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力說明：
一、查上訴人即被告乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。查上訴人即被告、辯護人及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項供述及非供述證據，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據（見本院卷第31至32頁、第41至43頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且亦無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第159條之4之規定意旨，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○夥同同案被告廖志偉，以上述方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第12至16頁、第69至70頁、原審審訴卷第33、41頁、本院卷第39頁反面、第44頁反面），核與證人即同案被告廖志偉、證人即承辦員警吳仁成、甲○○分別於偵查、原審及本院審理時證述之情節大致相符（見偵查卷第71至72頁、原審卷第115至121頁、本院卷第39頁反面至第41頁），並有卷附之台北市大同分局警備隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片2張、UT網際空間北部人聊天室談話訊息網頁資料、電話通話譯文9份、行動電話門號0000000000、0000000000及0000000000之雙向通聯紀錄、使用者資料各1份可稽（見偵查卷第33至36頁、第39至44頁、第45至50頁、原審訴字卷第27至31頁、第33至49頁）及扣案之門號0000000000號手機（含SIM卡1枚）、門號0000000000號手機（含SIM卡1枚）各1支及第二級毒品甲基安非他命1包可資佐證；而該扣案之疑似毒品結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetam
ine）成分，含袋毛重為1.051公克，不含袋淨重0.8510公克，取樣0.0002公克，餘重0.8508公克，此有該中心98年1月14日航藥鑑字第0980241號毒品鑑定書1紙（見偵查卷第85頁）附卷足憑。被告上開任意性自白，核與前揭跡證均相符合，堪予採信。
二、辯護人雖為被告辯護稱：被告因員警之電話引誘始萌生販賣甲基安非他命之意圖及行為，本件警員係採陷害教唆方式誘使被告入罪云云（見本院卷第16至17頁、第39頁反面）。按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院98年度台上字第6897號判決參照）。惟查，被告乙○○登錄北部人聊天室所使用之代號暱稱為「水車§糖果＋噴射」，其中「水車」暗指安非他命吸食器、「糖果」暗指安非他命、「噴射」暗指打火機乙節，業據被告自承在卷（見偵查卷第14頁、第70頁、原審訴字卷第97頁），足見被告所使用該暱稱確有暗示他人持有「糖果」即甲基安非他命之意，而證人即網路執勤之員警甲○○於「北部人聊天室」中看到被告之暱稱，懷疑被告可能持有第二級毒品甲基安非他命，即與被告於網路上交談，探詢「蝦咪細噴射？」、「你有糖果啊？」，被告竟主動向甲○○表示「你要拿？」，詢問甲○○有無購買毒品之意，並進一步確認甲○○之年齡、地址後，要求甲○○留下行動電話聯絡，甲○○留下員警吳仁成之行動電話後，被告更直接以電話與吳仁成聯絡，談妥毒品交易內容等情，有前開北部人聊天室談話訊息網頁資料、電話通話譯文9份存卷可查，並經證人吳仁成證述屬實，足徵被告本即有販賣毒品之意，並非因警員詢問毒品而萌生犯意，此觀諸被告於警詢時自承：因為我缺錢，才會臨時起意，想到先向別人購買安非他命，再轉賣安非他命給警方從中賺取差價等語自明（見偵查卷第15頁），參以販賣毒品亦屬重大危害社會治安及難以偵查之案件，則本件警員以俗稱「釣魚」之方式查獲被告販賣毒品，要無違法之處。是辯護人執此為辯，要無足取。
三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。又一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理。經查，被告於電話中業與證人吳仁成談妥以5000元代價出售甲基安非他命1公克予吳仁成，被告另以電話與共犯廖志偉協議，共同出資4千元向他人購入甲基安非他命，再轉賣吳仁成賺取價差，所賺取之價差由二人平分之情，業經認定如前，顯見被告於本次交易賺取之差價約為500元無疑，是被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、新舊法比較適用㈠行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑
無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
㈡查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修
正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。
㈢查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製
造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因新法並未較有利於被告，此部分以舊法對被告較為有利。
㈣又毒品危害防制條例第17條，修正前規定：「犯第4條第1
項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」，可知修正前供出毒品來源，因而破獲者，可以適用減刑之罪為「毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第10條或第11條第1項、第2項之罪」，修正後擴大為「毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪」，並增列「查獲其他共犯」，亦有該條減刑之適用；又修正前該條減刑規定為「得減輕其刑」，即由法院審酌一切情狀，依職權減輕或不予減輕，並依刑法第66條前段規定，得減輕其刑至二分之一；修正後該條減刑規定為「減輕或免除其刑」，一旦符合要件，法院即須依該條規定減輕其刑，並依刑法第66條後段規定「同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另修正後增列第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」減刑規定，經比較新舊法之結果，以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告有利。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，雖就販賣第二級毒品
罪之法定本刑罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告，惟被告就全部犯行，於偵查及審判中均已自白，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用（理由詳如後述），則綜合全部罪刑之結果為比較後，被告之販賣第二級毒品犯行應整體適用較有利之新法即修正後之規定。
五、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠次按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要
，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院88年臺上字第2398號、91年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號判決、96年度台上字第3551號判決要旨參照），合先指明。
㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明
定列管之第二級毒品。被告與化名「逆天使」之警員吳仁成議定買賣前述毒品之數量及金額後，即夥同廖志偉，共同以營利之目的，推由廖志偉出面以4000元之價金向「阿博」購入第二級毒品甲基安非他命1包，俟由被告交付毒品甲基安非他命1包予吳仁成，雖因承購之警員吳仁成無購買之真意而無法完成買賣，然被告既已因營利而購入前述毒品，參酌前開說明，被告仍應成立販賣毒品既遂罪。是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販入第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣（販入）之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與廖志偉就上開事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。惟因所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及得併科之罰金部分，加重其刑。再被告於偵查、原審及本院均自白有上開販賣第二級毒品犯行，此有偵查、原審及本院審理筆錄可稽，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，依該條規定減輕其刑，並依刑法第71條之規定，先加後減之。
㈢原審據以論科，固非無見。惟查：盛裝前開第二級毒品甲
基安非他命之包裝塑膠袋一只，係被告所有裝盛上開販賣營利而販入之第二級毒品所用，即係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，乃供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，原審不察，誤依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，即有未洽。且就扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡，係案外人 邱維清 申辦所有之物，此有卷附遠傳電信股份有限公司查詢資料可參（見原審卷第27頁），雖為共犯廖志偉所持用，然既非其所有之物，亦無宣告沒收之依據，原審認定該門號屬共犯廖志偉所有，而宣告沒收，同有未合。被告以原審量刑過重及員警陷害教唆使被告入罪為由，提起上訴，執以指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前有犯罪紀錄，素行欠佳，有本院被告前案紀錄表可稽，其不私以正途謀生，干犯法紀，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，輕則戕害他人身心，重則引發各種犯罪，對社會治安有相當危害，情節非輕，並考量犯罪之動機、手段、販賣之數量、金額、影響社會治安之程度及被告於案發後，於警詢、偵查及本院審理時均能坦認犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，認公訴人請求判處被告有期徒刑7年6月，核屬過重，爰酌情量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收部分之說明：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一
、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年台上字第5304號判決意旨參照）。查扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.8508公克），係當場查獲之毒品，且為被告販賣予吳仁成之物，自屬查獲且與本案被告犯行有關之毒品，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品甲基安非他命外包裝袋1只，係被告與共犯廖志偉所有裝盛上開販入之第二級毒品所用，即係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，乃供販賣毒品所用之物，有照片可憑（見偵查卷38頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另扣案門號0000000000號手機（含SIM卡1張）1支，及門號0000000000號手機（不含SIM卡）1支，分別係被告、共犯廖志偉所有，供聯絡販賣毒品事宜所用之物，亦據被告、共犯廖志偉 陳明 在卷（見偵查卷第14頁、第25頁、本院卷第31頁反面），並有遠傳電信股份有限公司使用者資料1份存卷可查（見原審卷第27頁），是上開手機2支、行動電話門號SIM卡1張，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
㈡至扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡，係案外人邱
維清申辦所有之物，此有卷附遠傳電信股份有限公司查詢資料可參（見原審卷第27頁參照），雖為共犯廖志偉所持用，然既非其所有之物，即無宣告沒收之依據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年2月12日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國99年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────────┬──────┬─────────┐││物品名稱│數量│備註│├─┼─────────┼──────┼─────────┤│1│手機（BENQ，S80）│壹支│共犯廖志偉所有│├─┼─────────┼──────┼─────────┤│2│遠傳電信SIM卡│壹張│門號0000000000號，│││││案外人邱維清申辦│├─┼─────────┼──────┼─────────┤│3│手機（BENQ.SIEMENS│壹支│被告所有│││）│││├─┼─────────┼──────┼─────────┤│4│遠傳電信SIM卡│壹張│門號0000000000號│││││被告申辦持用│└─┴─────────┴──────┴─────────┘