裁判字號：臺灣彰化地方法院110年簡上字第19號刑事判決
裁判日期：民國110年09月02日
裁判案由：詐欺
臺灣彰化地方法院刑事判決110年度簡上字第19號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳湘晴指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服本院109年度簡字第1972號中華民國109年12月10日第一審簡易判決（起訴書案號：109年度偵字第10477號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳湘晴犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳湘晴與 翁志翔 原為男女朋友，於2人交往期間，陳湘晴因本身財務狀況不佳，復見翁志翔個性較為單純，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知自己在民國109年間，並無任何因為酒後駕車而為警查獲之違規紀錄或犯罪事實，卻於：
㈠109年3月6日晚上7時17分許，以其平日持用之門號000000000
0號行動電話，傳送內容為其因酒駕被查獲，交保金新臺幣（下同）1萬元係友人代墊，友人代墊交保金後，已經開始對其催討等內容不實手機簡訊予翁志翔，並要求翁志翔先借伊1萬元，然因翁志翔本身亦無資力而未遂。
㈡又接續上揭詐欺取財之犯意，於同年3月12日上午9時許，使
用通訊軟體LINE，向翁志翔傳送內容為「要罰錢…沒辦法分期」、「32萬…中午前要繳…」、「勞動服務72小時」、「勞動服務要2個禮拜做完」等內容不實之訊息予翁志翔，向翁志翔詐稱其因酒後駕車遭罰32萬元，致翁志翔陷於錯誤後，匯款32萬元至陳湘晴所有之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶內。
㈢再接續上揭詐欺取財之犯意，於同年3月14日下午9時50分許
，復使用通訊軟體LINE，向翁志翔傳送內容為「我星期二還要繳公共危險罪的罰單」、「罰5」等內容不實之訊息予翁志翔，向翁志翔詐稱其因酒後駕車還要再罰5萬元，致翁志翔陷於錯誤後，提領5萬元現金交付予陳湘晴。後因翁志翔認為事有異狀，以司法院法學資料檢索系統對陳湘晴進行查詢後，發覺陳湘晴並無涉犯上開酒駕案件之裁判書類，始知受騙並訴請偵辦。
二、案經翁志翔告訴臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任依簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案當事人就以下本案採為判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執該等證據之證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告陳湘晴於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第41頁、本院卷第97至98、130至132頁），核與證人即告訴人翁志翔於偵查中所證述之情節（見偵卷第33至34頁）相符，復有簡訊截圖、LINE通話紀錄截圖、國泰世華銀行撥貸通知書、告訴人之凱基商業銀行帳戶存摺封面及內頁交易明細、交通部公路總局臺中區監理所彰化監理站110年3月24日中監彰站字第1100064616號函暨附件逕舉及攔查違規查詢表等證據（見偵卷第5至10、11、12、13至14、15至18、19至22頁、本院卷第71至75頁）在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪；又按接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，仍應論以既遂罪（最高法院86年台上字第3295號、85年度台上字第2242號判決意旨參照）。查被告於上揭接近之時間，佯稱因酒駕遭查獲而需支付相關交保金、罰金、罰鍰而對告訴人詐欺取財未遂、既遂，係基於對告訴人詐欺取財之單一犯意接續所為，侵害同一法益，為接續犯。
四、原簡易判決以被告涉犯詐欺犯行之事證明確，予以論罪科刑，量處有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日，並為被告應依調解書內容履行賠償告訴人義務之附條件緩刑2年，固非無見；惟按如何量定其刑及是否宣告緩刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院91年度台上字第5295號判決意旨參照）。查被告與告訴人雖於109年10月22日達成調解，內容為：「對造人（即被告）願給付聲請人（即告訴人）49萬元（除本案受騙金額37萬，尚包含被告向告訴人借款之12萬元），給付方法：㈠109年12月31日以前給付15萬元；㈡110年1月20日起至111年10月20日止，每月20日以前各給付1萬5千元；㈢111年11月20日以前給付1萬元。以上金額若有一期未如期給付，視同全部到期」，有卷附臺中市○○區○○○○○000○○○○○000號調解書1份可考（見原審卷第37至38頁），惟被告迄至110年1月7日為止，均未依該調解書內容為任何賠償，告訴人遂請求檢察官針對原審簡易判決提起上訴，經本院於110年3月18日準備程序時詢問被告賠償情形，被告雖當庭承諾可於110年6月15日以前給付20萬元給告訴人（見本院卷第56頁），惟經本院陸續於110年7月29日準備程序、110年8月10日審理程序中確認被告之賠償情形時，被告仍稱無法按照調解書內容賠償給告訴人，且尚未賠償分文給告訴人（見本院卷第97、132頁）。嗣被告雖於110年8月13日終於匯款12萬元至告訴人之帳戶內，惟告訴人前已於準備程序時當庭表示不願再等被告分期清償，請求法院撤銷被告之附條件緩刑（見本院卷第56至57頁）。本院審酌被告於原審時雖與告訴人成立調解，承諾分期支付賠償金，以使告訴人同意以附條件之方式給予被告緩刑之機會（參見上開調解書之記載，原審卷第37頁），然原審判決之後，被告未曾支付分文，且於本院持續追蹤被告之賠償情形下，被告多次向法院宣稱即將向告訴人賠償金額，實質上卻是一再拖延、未履行任何承諾，足見被告欠缺盡力彌補所犯之決心，賠償意志消極，嗣被告終於匯款12萬元至告訴人之帳戶內，然仍未達調解書之第一期給付金額15萬元，且該金額原應於109年12月31日以前給付，被告遲至110年8月13日始賠償12萬元。本院審酌被告於調解時，應已考量自身還款能力，始同意上開付款方式與告訴人成立調解，詎事後並未依約還款，一再拖延賠償，足見其並無還款誠意，亦難認確已知所悔改，本院綜合上情，認被告尚不宜獲得緩刑之寬典，從而原審遽為被告緩刑之宣告，尚有未洽。檢察官提起上訴亦指摘及此，為有理由，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。
五、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440號判決意旨參照）。
㈡查被告本案共向告訴人詐得37萬元，屬本案犯罪所得，被告
與告訴人於原審以49萬元（除本案受騙金額37萬，尚包含被告向告訴人借款之12萬元）成立調解，但被告迄今僅給付12萬元，並未完全賠償告訴人所受損害，即與刑法第38條之1第5項不予宣告沒收或追徵之規定及任何人不得保有犯罪所得之原則不符，且沒收或追徵其此部分犯罪所得亦無何過苛之虞，是以原審簡易判決認就此部分再宣告沒收犯罪所得，將有過苛之虞，而依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告或追徵其犯罪所得，亦有未洽，應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷，並就被告犯罪所得超過其已實際賠償告訴人部分予以宣告沒收，是被告尚有犯罪所得25萬元（計算式：370,000元-120,000元＝250,000元）未實際合法發還告訴人，亦查無刑法第38條之2第2項過苛條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如被告於判決後有再賠償告訴人，於本案判決執行時，自得就該實際賠償部分予以扣除，以避免雙重剝奪，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡其曉提起公訴，上訴後，由檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國110年9月2日
刑事第七庭審判長法官簡璽容
法官黃士瑋法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年9月2日
書記官黃當易