裁判字號：最高法院110年台非字第226號刑事判決
裁判日期：民國110年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決110年度台非字第226號上訴人最高檢察署檢察總長被告 洪鎰元 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國110年4月28日定應執行刑確定裁定（110年度聲字第178號；聲請案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度執字第128號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依第51條各款規定定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第51條定有明文。依上開規定，得以數罪併罰而定其應執行刑者，當以數罪皆係裁判確定前所犯為限；若係裁判確定後始另犯他罪，自不在數罪併罰之列。是以被告犯數罪而有二裁判以上時，其所犯各罪得否併罰，應以各裁判中首先判刑確定之日為基準，凡在該裁判確定日以前所犯之罪，皆應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑；其餘各罪如係在該裁判確定日以後所犯，則無從與先前所犯之罪合併定刑（最高法院18年上字第1360號、32年非字第63號判例意旨參照）。惟在該判決確定日期之後所犯他罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。數罪併罰定其應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，即有適用法則不當之違背法令（最高法院104年度台非字第41號、104年度台非字第181號判決意旨參照）。二、查受刑人洪鎰元接受觀察勒戒於98年8月31日釋放後，先後犯下列各罪：①於99年4月17日犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第6167號刑事判決科處有期徒刑6月，已於99年9月20日確定（臺灣板橋地方法院檢察署99年度執字第13853號案執行）；②於99年11月8日凌晨2時許犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第83號刑事判決科處有期徒刑
4月，已於100年3月28日確定（臺灣士林地方法院檢察署
100年度執字第1277號案執行）；③於99年12月2日18時30分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第3737號刑事判決科處有期徒刑4月，已於100年6月7日確定（臺灣板橋地方法院檢察署100年度執字第8231號案執行）；④於99年12月24日0時40分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第3737號刑事判決科處有期徒刑4月，已於100年6月7日確定（臺灣板橋地方法院檢察署100年度執字第8231號案執行）；⑤於98年12月11日犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院以109年度易字第109號刑事判決科處有期徒刑4月，已於109年
7月26日確定（臺灣宜蘭地方檢察署110年度執字第128號案執行）；上述②③④罪嗣經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第3419號刑事裁定合定應執行有期徒刑10月，已於100年6月7日確定（臺灣板橋地方法院檢察署100年度執更字第2449號案執行）；嗣因上述③罪誤論累犯而被最高法院以
104年度台非字第263號刑事判決撤銷，改處有期徒刑3月，該罪之更定刑與上述②④罪，再由臺灣新北地方法院以10
4年度聲字第5357號刑事裁定合定應執行有期徒刑9月，已於104年12月31日確定（臺灣新北地方法院檢察署105年度執更字第296號案執行）；其後上述②③④⑤罪，另由臺灣宜蘭地方法院以110年度聲字第178號刑事裁定合定應執行有期徒刑1年（下稱原裁定），已於110年5月9日確定（臺灣宜蘭地方檢察署110年度執更字第298號案執行）。以上事實有矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事裁定、刑事判決在卷可稽。三、受刑人所犯上述各罪以①罪最早判決確定，本應以該罪之判決確定日（99年9月20日）為基準，並將在此基準以前所犯之⑤罪納入定應執行刑範圍；至於②③④罪因其犯罪時間皆在該基準以後，自不能與編號①或⑤罪併合處罰。原裁定未察，竟依檢察官聲請而選擇②罪之判決確定日（100年3月28日）為基準，將不能併合處罰之②③④⑤罪合併定應執行刑；又誤將編號②臺灣新北地方法院100年度簡字第3737號刑事判決原處有期徒刑4月業經最高法院10
4年度台非字第263號判決撤銷改判有期徒刑3月部分，仍以有期徒刑4月作為宣告刑。顯然違背法令，且不利於受刑人。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
（一）定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，固得對之提起非常上訴，惟非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的，此與通常上訴及抗告程序旨在糾正錯誤之違法判決或裁定，使臻合法妥適，其目的係針對個案為審級救濟，須兼顧裁判當與不當之情形有別。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑，惟數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程，行為人所犯數罪，經裁判酌定其應執行刑確定時，即生實質之確定力，法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，自有一事不再理原則之適用。數罪併罰案件之實體裁判確定後，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限，此為本院統一之法律見解。因此，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁定，於法即無不合，縱檢察官嗣發現被告尚犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬得否再就原聲請定應執行各罪之一部或全部更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。
（二）被告洪鎰元犯如原確定裁定附表（下稱附表）編號1至4所示4罪，編號1於民國99年11月8日犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第83號判決判處有期徒刑4月，於100年3月28日確定；編號2、3分別於99年12月2日、同年月24日，犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以100年度簡字第3737號判決判處有期徒刑4月（編號2之罪，因誤論累犯，經本院104年度台非字第263號判決撤銷改判有期徒刑3月）、4月，於100年6月7日確定；編號4於98年12月11日犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院以109年易字第109號判決判處有期徒刑4月，於
109年7月26日確定。附表編號2至4所示之罪，均在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，原確定裁定以附表所示之4罪的宣告刑為基礎，於各刑之罪長期有期徒刑4月以上，各宣告刑總和之刑期即有期徒刑1年3月以下之外部性界限，暨部分曾定應執行與未定應執行刑合併之刑期有期徒刑1年1月（其中附表編號2，經非常上訴撤銷改判有期徒刑3月，嗣與附表編號1、3，經新北地院104年度聲字第5357號裁定應執行有期徒刑9月）之內部性界限上限範圍內，定應執行有期徒刑1年，並未逾越法律規定之外部性界限，於法尚無不合。雖被告另於99年4月17日另犯竊盜罪，經新北地院以99年度簡字第6167號判決判處有期徒刑6月（下稱甲罪），於同年9月20日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。非常上訴意旨主張：甲罪判決確定日為最先確定，應以甲罪判決確定日即99年
9月20日為基準，將原確定裁定之附表編號4之罪（犯罪日期為98年12月11日）納入定應執行之範圍，且原確定裁定附表編號1至3之罪，犯罪時間係在甲罪判決確定之後，不得與甲罪及附表編號4之罪併合處罰，原確定裁定以附表編號1判決確定日（100年3月28日）為基準，與附表編號2至4之罪併合處罰，有適用法則不當之違法云云。惟查，被告於99年9月間另犯竊盜罪，經新北地院100年度簡字第9008號判決判處有期徒刑3月，於101年2月10日確定（下稱乙罪），甲、乙二罪經新北地院以101年度聲字第890號裁定定應執行有期徒刑8月，於101年3月20日確定（下稱A裁定）。依上開說明，被告所犯原確定裁定與A裁定所列各罪，業已分別定其應執行之刑確定，縱A裁定中之甲罪為首先確定之罪，且原確定裁定附表編號4在該判決確定日前所犯，惟原確定裁定及A裁定既分別在檢察官之請求範圍內分別定應執行刑，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，即屬違反一事不再理原則。又原確定裁定所引附表編號2，其宣告刑雖仍記載為有期徒刑4月，惟於其理由三內，已敘明受刑人洪鎰元所犯附表編號2「宣告刑」欄應更正為「有期徒刑3月」及其他相關更正事項（見原確定裁定第2頁第21至30行）予以更正，顯係引用聲請書之附表並予以更正，應係以有期徒刑3月作為宣告刑，自屬適法，則非常上訴意旨指摘原確定裁定「誤將編號2新北地院100年度簡字第3737號判決，原處有期徒刑4月業經最高法院104年度台非字第263號判決撤銷改判有期徒刑3月部分，仍以有期徒刑4月作為宣告刑，顯然違背法令，且不利於受刑人」云云，顯屬誤解。從而，原確定裁定尚無違法可言。
綜上，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國110年10月14日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官林孟宜法官邱忠義法官錢建榮法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月21日