裁判字號：臺灣高等法院106年金上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國106年03月22日
裁判案由：銀行法
臺灣高等法院刑事判決106年度金上訴字第2號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳銀海選任辯護人古富祺律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第8號，中華民國105年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續字第216號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審（就被告吳銀海有罪部分，下均同）以被告就原判決附表A（見本院卷第34至42頁）所示非法辦理國內外匯兌業務之犯行部分，係單獨違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，另就原判決附表B（見本院卷第43至53頁）所示非法辦理國內外匯兌業務之犯行部分，係與共犯 楊明學 （現由檢察官另案通緝中）及所屬不法集團成員李曉君（所犯違反銀行法之犯行，業經原審另案以103年度金重訴字第2號判決處有期徒刑1年
6月確定）等其他成年成員共同違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，前揭附表A、B部分所示非法辦理國內外匯兌業務之犯行，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，僅論以一罪，而其犯罪所得未達1億元，應依銀行法第125條第1項前段之規定論處罪刑，並以本件被告所從事者為臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，而此係肇因當時兩岸交流缺乏廣泛、便捷之通匯管道，且對於資金往來有所限制，被告係利用民間對地下匯兌管道具有需求之機會，違反銀行法前揭規定，以異地收付款項之方式代客辦理兩岸匯兌，惟並未查得其有何使用詐騙手段欺騙任何人致造成損害，亦無證據證明其有因此獲取犯罪所得，因認被告所為在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重，足堪憫恕之情形，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑而量處被告有期徒刑1年8月。另以被告無前案紀錄，係因一時貪念致罹刑章，犯後深表悔悟，因認被告經本案偵審程序及罪刑宣告，當知所警惕，前揭宣告刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，並認為應對被告課以一定條件之緩刑負擔，令其記取教訓，爰併依同條第2項第4款規定，諭知被告於判決確定後1年內，應向公庫支付新臺幣60萬元。復以依本件卷證資料，並無相關證據足以證明被告有因本件違反銀行法之前揭犯行而收受他人所交付管理費、手續費或賺取匯率差額或其他名目等報酬，認被告並未因本件犯行而獲取犯罪所得，爰不諭知沒收其犯罪所得等語。經核其認事用法、量刑，並為附條件之緩刑諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（均指被告有罪部分，詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告行為後，刑法已於民國104年12月30日、105年6月22日先後修正公布，自105年7月1日起施行，此次修正係以沒收為其重點，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並於刑法第2條第2項增訂為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」明確規範修正後有關沒收之法律適用，亦即修正刑法施行後關於沒收之法律效果，除其他法律另有新規定外，應一律適用裁判時法之規定，採義務沒收主義。本件被告所犯非法辦理國內外匯兌業務之犯行，行為期間係自96年間某日起至101年間某日止，經檢察官於104年4月30日提起公訴後，經原審法院於105年12月21日宣示裁判，是關於本件不法所得之沒收自應適用裁判時法即105年7月1日起施行之沒收新章規定。又關於不法利得沒收之審查，於確認行為人已有刑事不法行為之前提後，即應審查有無「為了犯罪」或「產自犯罪」之利得，其範圍包含行為人直接因犯罪而來之財產增值，例如動產或不動產、債權或物權、資金運用、開支節省、報酬或對價等，而前揭「為了犯罪利得」係指因犯罪所獲取之報酬或對價，而「產自犯罪利得」則指犯罪行為人直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得之財產價值。原審既認定被告有如原判決事實欄所載利用其所支配之臺灣及大陸地區金融機構帳戶，為他人進行資金清算之地下匯兌犯行，則被告之地下匯兌犯行，不論是否有自其犯行直接獲取匯率差額之利益，或受有他人（客戶）所交付管理費、手續費或其他名目等積極有形報酬（參原判決理由欄第
2至3頁關於「二、犯罪所得之認定」部分所載），就其遂行前揭地下匯兌犯行時，即已節省本應透過銀行辦理匯兌外幣（或本件之人民幣）兌換手續費，或將所兌得之外幣款項匯出（境外銀行）之手續費等消極無形費用，則被告就其減免支出之費用部分，應屬於其直接產自犯罪過程之消極犯罪利得，自屬本件應予宣告沒收之不法所得。原判決僅於前揭理由欄「二、犯罪所得之認定」部分」審認被告未必分得如何利益等情，遽認被告就本件犯行並無任何犯罪所得，容有法則適用欠當之疑，且就被告是否受有消極節省費用之不法利得部分，未於理由說明其依據，亦有欠備，並有未盡調查能事及未依刑法第38條之2規定，估算認定犯罪所得之不當。又依原審判決附表A（被告吳銀海及其配偶名下帳戶之地下匯兌交易例示）、附表B（楊明學告知被告吳銀海之指定匯入帳戶）所示，被告所為之地下匯兌筆數，經原審認定者達177筆（按前揭附表A係130筆，附表B係177筆，合計
307筆；檢察官上訴理由書就此部分所載應係漏未計算附表
A之130筆而有所誤認），交易金額動輒數十萬元或百萬元以上，交易人數甚眾，顯非少數特定人或均係被告親友，衡情若如被告所辯僅係基於服務或幫忙之心所為，自無前揭附表A、B所示交易人數眾多、交易金額甚高等情節，足認被告所辯係混淆實情，則原審認被告並無任何犯罪所得，與經驗法則及論理法則有悖，難認妥適。爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、惟查：
（一）按「任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，本院業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。」（最高法院105年度台上字第3282號判決意旨參照）。經查，被告本件非法從事地下匯兌之犯行，其中附表A部分雖高達130筆，附表B部分則達177筆，惟其中如附表A所示之交易對象（客戶）合計僅僑聲事業有限公司（下稱「僑聲公司」）等9家公司或個人（詳如附表A「交易註記所載交易人」欄所載），另如附表B所示之交易對象（客戶）合計亦僅僑聲公司等5家公司或個人（詳如附表B「交易註記所載交易人」欄所載），且附表A、B所載交易人多屬重疊，堪認其交易對象不多，是檢察官上訴意旨指稱被告所為前揭非法地下匯兌之交易對象極眾，顯非少數特定人或被告之親友，據以指摘被告並非一時基於服務或幫忙之心而為本件非法地下匯兌業務之犯行等語，容屬誤會。至於各該客戶或親友委託被告辦理地下匯兌業務時，其委託交易金額之高低本係依各該委託人之實際情形辦理，縱或其中部分或多數金額較高，亦不足以推認被告前揭所辯毫無可採。又關於被告就本案單獨或與楊明學等人共犯前揭非法經營地下匯兌業務之犯行，究有無從中收取手續費、賺取匯率差額或其他名目報酬乙節，既未據檢察官提出任何證據證明被告確有從中收受他人（客戶）所交付之管理費、手續費，或藉此賺取匯差或其他名目之報酬，依「罪證有疑，應作有利於被告認定」之法理，本難以具體認定被告確有因本件從事非法地下匯兌業務之犯行而實際獲取積極或消極利益之犯罪所得。況被告就此部分既堅稱找伊兌換人民幣或新臺幣者均是伊熟識之友人、客戶或其等介紹之人，伊係基於服務、幫忙之心態而為本案犯行，從未向委託者收取手續費、匯差或其他名目作為報酬；另關於前揭附表B所示之匯兌部分，伊亦係基於服務幫忙之立場，向各該委託者居間轉達共犯楊明學告知之約定匯率及指定匯入帳戶等資訊，並不知楊明學及其所屬不法集團成員有無藉此賺取匯差，縱使有，亦係全部由楊明學拿取，伊並未因此實際獲取任何利益等語，否認伊有因前揭非法地下匯兌業務之行為而實際獲取利益，則依前揭說明，更無從據以具體認定被告確有因本件非法從事地下匯兌業務之犯行而實際獲取犯罪所得。又依被告前揭辯解及本件事證，被告就前揭附表B部分既係與楊明學等人共犯，其交易模式係由被告聯繫轉達楊明學之指示予各該客戶後，由各該客戶將委託匯兌，並經匯率換算後之等值金額逕行匯入附表B「帳戶」欄所示相關共犯或第三人之金融機構帳戶內，俟楊明學透過網路銀行查詢或透過集團成員李曉君確認款項匯入無誤後，即依約將等值人民幣匯入各該客戶指定之大陸地區帳戶內，而依本件卷證資料所示，並無證據證明楊明學或李曉君等前揭不法集團成員曾實際分配或交付其中部分犯罪所得款項予被告收受，依法自應為有利於被告之認定。是依前揭說明，縱認楊明學或李曉君等前揭共犯集團其他成員有因此實際獲取或分得犯罪所得，惟既無證據證明被告本身有實際取得其中部分犯罪所得，或就楊明學、李曉君等其他共犯實際獲取或分得之各該部分犯罪所得有事實上處分權或共同處分權，自無從就被告部分宣告剝奪犯罪所得，否則對於未受利得或未經證明確取得犯罪利得之被告而言，即顯失公平。
（二）又被告就前揭附表A部分之非法辦理地下匯兌業務犯行，其行為模式係被告接獲有匯款至大陸地區需求之客戶委託時，先請客戶依其查詢之新臺幣與人民幣兌換比率，將欲兌換人民幣數額等值之新臺幣匯入如該附表「帳戶」欄所示之銀行帳戶內，經被告確認款項入帳後，將等值人民幣匯入客戶指定之大陸地區帳戶或直接交付現金；若客戶有自大陸地區匯款至臺灣地區之需求時，則請該客戶依被告查詢之新臺幣與人民幣兌換比率，將欲兌換新臺幣數額等值之人民幣匯入指定之大陸地區帳戶，經被告確認款項入帳後，自前揭附表「帳戶」欄所示銀行帳戶內，將等值新臺幣匯入客戶指定之臺灣地區帳戶內。另就前揭附表B部分所示與楊明學等人共同非法辦理地下匯兌業務犯行部分，其交易模式係由被告聯繫轉達楊明學之指示予各該客戶後，由各該客戶將委託匯兌，並經匯率換算後之等值金額逕行匯入附表B「帳戶」欄所示相關共犯或第三人之金融機構帳戶內，俟楊明學透過網路銀行查詢或透過集團成員李曉君確認款項匯入無誤後，即依約將等值人民幣匯入各該客戶指定之大陸地區帳戶內，已如前述。是依此模式判斷，可因此直接或間接節省本應透過銀行辦理匯兌外幣（就本案而言，係指人民幣，下同）或「將兌得之外幣款項匯出（境外銀行）」之手續費者並非被告，而係各該委託被告辦理本件地下匯兌之客戶，被告則係因其犯罪模式本即係非法自居於類似銀行辦理匯兌或清算業務功能之地位，並因此獲罪，其交易或行為模式本即無需透過銀行辦理，自無檢察官上訴意旨所指被告可因此獲得「節省本應透過銀行辦理匯兌外幣」之兌換手續費或「將兌得之外幣款項匯出（境外銀行）」之手續費等消極無形費用之利益等情形。是檢察官上訴意旨指稱原審未於理由欄說明被告是否受有消極節省費用之不法利得，且未依職權調查認定應予沒收之被告不法所得，認有未盡調查能事及未依刑法第38條之2規定，估算認定被告之犯罪所得等語，自屬誤會。綜上，檢察官上訴所指各節，均無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國106年3月22日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國106年3月22日■附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度金重訴字第8號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳銀海男62歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○路○○○號選任辯護人古富祺律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第216號），本院判決如下：
主文吳銀海共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑叁年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣陸拾萬元。
事實
一、吳銀海知悉除法律另有規定者外，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，惟因其曾於大陸地區經商，有多餘之人民幣資金可供運用，竟基於反覆非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之集合犯意，自民國96年某日起至101年間某日止，接獲有匯款至大陸地區需求之客戶委託時，即請客戶依照其在網路上所查得之新臺幣與人民幣兌換比率，將欲兌換人民幣數額等值之新臺幣匯入如附表A「帳戶」欄所示其自身所開立與不知情配偶 吳黃寶英 所開立之銀行帳戶內，吳銀海於確認款項入帳後，再將等值人民幣匯入客戶指定之大陸地區帳戶或直接交付現金。若客戶有自大陸地區匯款至臺灣地區之需求時，吳銀海則請客戶依照其在網路上所查得之新臺幣與人民幣兌換比率，將欲兌換新臺幣數額等值之人民幣匯入其指定之大陸地區帳戶，吳銀海於確認款項入帳後，再自如附表A「帳戶」欄所示銀行帳戶內將等值新臺幣匯入客戶所指定之臺灣地區帳戶內。另吳銀海於如附表B所示時間接獲如附表B「交易註記所載交易人」欄所示有匯款至大陸地區需求之客戶委託時，因其當時暫無多餘人民幣可供匯兌，遂將其所知悉以楊明學（由檢察官另案通緝中）為首之不法地下匯兌集團管道資訊介紹與該等客戶，惟因該等客戶對吳銀海較為熟識信賴，遂要求吳銀海代為居中聯繫匯兌事宜，吳銀海即承上開反覆非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之集合犯意，與和其具有反覆非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務犯意聯絡之楊明學與所屬不法集團成員李曉君及其他成年成員共同辦理如附表B所示之匯兌業務，其方式為：吳銀海先將如附表B「交易註記所載交易人」欄所示客戶所欲兌換之人民幣數額及指定匯入之大陸地區帳戶告知楊明學，楊明學再回覆吳銀海欲收取之新臺幣與人民幣兌換約定匯率及指定匯入之臺灣地區帳戶，隨即吳銀海再將楊明學所告知之該等資訊轉知如附表B「交易註記所載交易人」欄所示之客戶，再由該等客戶於如附表B「交易日期」欄所示日期，將如附表B「匯入金額」欄所示依約定匯率計算後之等值新臺幣匯入吳銀海所告知之如附表B「匯入帳戶」欄所示之帳戶內，俟楊明學透過網路銀行查詢或透過集團成員李曉君（其所涉違反銀行法之犯行，業經本院以103年度金重訴字第2號判決判處有期徒刑1年6月確定）確認款項匯入無誤後，即將依約定匯率計算後之等值人民幣匯入該等客戶指定之大陸地區帳戶內，而非法經營臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告吳銀海於本院中坦承不諱（見本院卷二第48頁反面），核與證人思維中、 陳旺川 、 林保楷 、張雯婷、 茆志能 、 謝坤利 、 李淑滿 於調查局或偵查中之證述（卷證出處如附表A「證據欄」所示）大致相符。此外，復有如附表A、B「證據欄」所示之匯入帳戶銀行歷史交易明細、被告吳銀海名片、匯款帳戶資料（卷證出處見附表A、B所示）附卷可稽，足徵被告前揭出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、犯罪所得之認定：㈠所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利
益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得(最高法院98年度台上字第2685號判決可資參照)。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。尤以集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得每每分配懸殊。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑責，違反罪刑法定原則、個人責任原則及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋重在填埔損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人所分得之數額為之（最高法院104年度台上字第3144、3146號判決意旨參照）。
㈡關於被告本案單獨或與楊明學及所屬不法集團共同非法經營
匯兌業務有無另外收取手續費、匯率差額或其他名目報酬乙節，被告始終堅稱:找伊兌換人民幣或新臺幣之人均是伊熟識之友人或客戶或其等介紹之人，伊是基於服務、幫忙之心態而為本案犯行，從未向委託者收取手續費、匯差或其他名目報酬；至於如附表B所示委託者之匯兌部分，伊也是基於服務幫忙之立場，向該等委託者居間轉達楊明學所告知之匯兌約定匯率及匯入帳戶資訊，伊並不知道楊明學及所屬不法集團成員有無藉此賺取匯差，縱使有，也是楊明學全部拿取，伊並未因此分得任何利益等語，且檢察官亦未提出任何證據證明被告確有收受他人交付之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，基於「罪證有疑，應作有利於被告之認定」之法理，應認被告從事本案犯行並未取得犯罪所得，附此敘明。
三、論罪：㈠銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由
現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。
㈡核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行辦理國內外
匯兌業務之規定，且犯罪所得未達1億元，已如前述，應依銀行法第125條第1項前段之規定論處。
㈢共同正犯：被告吳銀海就如附表B所示匯兌部分，與楊明學
與所屬不法集團成員李曉君及其他成年成員間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈣集合犯：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延
續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理國內外匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。是被告自96年某日起至101年間某日止單獨或與楊明學及所屬不法集團成員共同反覆持續實行之國內外匯兌業務行為，應包括論以一罪。
㈤減刑事由：
銀行法第125條第1項前段之罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下之罰金」。考其立法緣由之所以處此重刑，係鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，非法吸取社會大眾游資，嗣經營者惡意倒閉後，往往造成社會大眾財產上之嚴重損害，且牽連者眾，往往嚴重戕害國家正常經濟及資金活動。是設此嚴刑重罰之目的，主要應在於杜絕銀行法第29條所稱非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」等情形。至於非銀行而「辦理國內外匯兌業務」者，雖同為該條文所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響政府特許合法銀行辦理匯兌之業務，並有害於政府對於進出國資金之管制，則苟無匯兌詐欺之情形，其對於一般社會大眾之個人財產尚不致造成嚴重危害，其不法內涵、侵害法益之嚴重性顯與同條所處罰非法「收受存款」、「受託經理信託資金」之情況不可相提並論。況被告所從事者為臺灣與大陸地區之匯兌業務，此肇因當時兩岸交流缺乏廣泛、便捷之通匯管道，且對於資金往來有所限制，被告乘民間對地下匯兌管道具有需求之機會，違反銀行法之規定以異地收付款項之方式代客辦理兩岸匯兌，惟並未查得其有何使用詐騙手段欺騙任何人致造成損害，亦無證據證明其有因此獲取犯罪所得（詳前述），即觸犯3年以上10年以下之重罪，審酌其上開犯罪情狀，認倘處以最低法定刑3年有期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之議，顯有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
四、科刑：㈠本院審酌：⒈智識程度、家庭及經濟狀況：被告自承大專肄
業，現已失業，而與母親同住。⒉素行：被告並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚佳。⒊犯罪動機、目的與手段：被告因在大陸地區曾有經營事業，自身本有匯款需求，復為服務朋友及曾經往來之客戶，而以上揭方式辦理國內外匯兌，惟無證據證明其有因此獲利。⒋所生危害：被告未經營銀行卻辦理國內外匯兌業務，固違反政府匯兌管理之規定，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，惟對於一般社會大眾之財產尚未造成直接危害。⒌犯後態度：被告於本院審理時坦承犯行，深表悔悟，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡附條件緩刑：
被告並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其因一時貪念，致罹刑章，犯後深表悔悟，本院認被告經此次偵審程序及罪刑宣告，當知所警惕，因認前開對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。惟為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，並使其能以金錢賠償方式彌補其犯罪對國家整體法秩序所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告於判決確定後1年內，應向公庫支付新臺幣60萬元，以勵自新兼收惕儆之效（如被告不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑宣告，併此敘明）。
五、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另以：被告吳銀海自96年起至101年5月間止，除
共同與楊明學、 楊國華 （另行審結）、李曉君經營如附表B所示之匯兌業務外，亦共同與楊明學、楊國華、李曉君非法經營如起訴書附表1所示帳戶內其餘交易之匯兌業務。因認被告就此部分亦涉犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢被告堅詞否認就此部分有何非法辦理國內外匯兌業務之犯行
，辯稱：其係因於如附表B所示時間接獲如附表B「交易註記所載交易人」欄所示有匯款至大陸地區需求之客戶委託時，自身暫無多餘人民幣可供匯兌，就此部分才請楊明學代為協助兌換，並居中將楊明學所告知之約定匯率及指定匯入帳戶資訊轉知該等客戶，至於如起訴書附表1所示帳戶內除附表B所示交易外之其餘匯入、匯出交易，其不知情亦未參與等語。
㈣參酌另案被告李曉君於偵查中供述：其是依楊國華指示提供
如起訴書附表1所示帳戶供楊明學、楊國華從事二岸間之地下匯兌業務，其不認識被告吳銀海等語（見臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字9375卷一第303頁至第305頁）；同案被告楊國華於本院中亦供稱：其不認識被告吳銀海等語（見本院卷二第34頁反面）。另佐以除如附表B「證據」欄所示證人有證述係透過被告吳銀海介紹，始將如附表B所示款項匯入起訴書附表1所示相關帳戶外，檢察官均未舉證證明起訴書附表1所示帳戶內除附表B所示交易外之其餘匯入、匯出交易與被告吳銀海間有何關聯。從而，依卷內檢察官所提之事證，尚無法認定被告吳銀海有參與楊明學及所屬不法集團以如起訴書附表1所示帳戶辦理除附表B所示匯兌業務以外之其餘國內外匯兌業務，或就此部分與楊明學及所屬不法集團成員李曉君及其他成年成員間有何犯意聯絡或行為分擔。
㈤綜上所述，本案尚乏積極證據證明被告除前揭經本院認定有
罪部分外，就如起訴書附表1所示帳戶內除附表B所示交易外之其餘匯入、匯出交易亦涉有違反銀行法（非銀行辦理國內外匯兌業務）之犯行，自難僅憑推測或擬制之方法，遽為被告此部分有罪之論斷。此外，復查無其他證據足以證明被告確有參與此部分之地下匯兌，或有何違反銀行法之犯行，被告此部分所涉犯行既屬不能證明，本應為無罪諭知，惟檢察官及本院均認此部分與被告前揭經本院論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官鍾曉亞偵查起訴；檢察官黃弘宇到庭執行職務。
中華民國105年12月21日
刑事第十九庭審判長法官江俊彥
法官紀凱峰法官謝昀璉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程于恬中華民國105年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。