裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2556號刑事判決
裁判日期：民國106年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2556號上訴人即被告 卓釗旭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第600號，中華民國106年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第1413號、偵字第7870號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、卓釗旭（曾於民國92年因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院【現改制為臺灣新北地方法院，下同】裁定送強制戒治，於92年7月16日釋放，起訴部分由同法院判處有期徒刑7月、4月，並定執行刑有期徒刑9月確定；復於93年因持有第一級毒品、施用第二級毒品，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑1年、6月，並定執行刑有期徒刑1年4月確定；以上定刑接續，於95年3月18日執行完畢；又於95年因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年2月、8月、9月確定，與另犯贓物所處有期徒刑4月，均經減刑並定執行刑有期徒刑1年1月確定；再於96年因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院及本院判處有期徒刑1年、7月、8月（共2罪，均減為4月）、10月（共3罪，均減為5月）、6月（共2罪，均減為3月）、1年7月確定，與另犯竊盜所處有期徒刑3月，定執行刑有期徒刑5年確定；以上定刑接續執行，已於102年5月29日執行完畢）明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得持有超過純質淨重10公克、20公克以上，竟於105年6月3日23時許，基於持有超過上開數量之犯意，在新北市○○區○○路某不詳網咖內，以新臺幣（下同）370,000元、17,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿雄 」之成年男子，同時購入海洛因約60公克及甲基安非他命約35公克，隨身攜帶而持有之；並取用其中少許，在新北市三重區大同公園廁所內，以置入吸食器燒烤吸食其霧化氣體方式，施用甲基安非他命1次；以摻入香菸吸食方式，施用海洛因1次。嗣於翌日1時20分許，為警在臺北市○○區○○路○○○號查獲，並扣押其持有之海洛因5包（1包驗前淨重2.82公克，驗後淨重2.78公克，純度44.02%，純質淨重1.24公克；4包驗前淨重50.65公克，驗後淨重50.55公克，純度86.92%，純質淨重44.02公克；以上合計純質淨重45.26公克）、甲基安非他命3包（驗前淨重32.169公克，驗後淨重32.1213公克，純度78.4%，純質淨重25.2205公克）、殘留甲基安非他命之吸食器1組、玻璃球2顆。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭同時持有海洛因純質淨重超過10公克以上、甲基安非他命純質淨重超過20公克以上，並將其中部分施用之犯罪事實，業據上訴人即被告卓釗旭（下稱被告）於偵審中坦承不諱，其為警採集之尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單可稽；扣案之粉末、碎塊、晶體及吸食器，經送法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，粉末及粉塊（粉末1包驗前淨重2.82公克，驗後淨重2.78公克，純度44.02%，純質淨重1.24公克；粉塊4包驗前淨重
50.65公克，驗後淨重50.55公克，純度86.92%，純質總淨重
44.02公克；以上合計純質淨重45.26公克）為海洛因成分，晶體3包（驗前淨重32.169公克，驗後淨重32.1213公克，純度78.4%，純質淨重25.2205公克）則為甲基安非他命成分，且各包粉塊、晶體之毒品純度甚高；吸食器確沾含甲基安非他命成分，有各該毒品鑑定書可稽。復有玻璃球2顆扣案可佐，被告願以高價大批買入海洛因及甲基安非他命，對數量及純度應有相當之掌握及認識，其對各項犯罪所為之自白，應與事實相符罪證明確，犯行洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，被告持有海洛因之純質淨重達45.26公克、持有甲基安非他命之純質淨重達25.2205公克，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告係一次購入而同時持有，既無其他積極事證，可確定其買受對象或持有時間，有所不同，自應從被告有利，認定係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。至被告於持有行為繼續中，隨後雖有施用海洛因、甲基安非他命之行為，因持有之數量，均已逾毒品危害防制條例第11條第3項、第4項規定之加重情形，其不法內涵，顯非施用毒品前後零星持有所得涵蓋，其施用之行為，應吸收於持有數量超過而加重之行為，不另論罪。查被告於95、96年犯如事實欄所載各罪，其定刑經接續，已於102年5月29日全部執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑，公訴人漏未論及，尚有未合。再查扣案之海洛因5包（驗後淨重其中1包2.78公克、另4包50.55公克）、甲基安非他命3包（驗後淨重合計32.1213公克），不問屬於犯人與否，應依新修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；而毒品包裝，於毒品鑑驗後仍包覆毒品，其上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。至送驗耗費之海洛因及甲基安非他命，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。殘留甲基安非他命之吸食器1組，為被告供施用甲基安非他命所用，並沾黏甲基安非他命難以析離，應視同毒品，依新修毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。玻璃球2顆，係被告所有，並供施用甲基安非他命使用，依新修刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄及裁定可佐（原審卷第191至193、194頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
三、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第38條之1第3項之規定，並審酌被告持有海洛因及甲基安非他命，數量龐大異常，顯著危害社會治安，且曾施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑，猶再施用，足見惡習已深，戒毒意志不堅，輕忽施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，茲念犯後坦承，態度尚可等情狀，量處有期徒刑2年；扣案之海洛因5包（含包裝袋，驗後淨重其中1包2.78公克、另4包合計50.55公克）、甲基安非他命3包（含包裝袋，驗後總淨重合計32.1213公克）、殘留甲基安非他命之吸食器1組，均沒收銷燬之；玻璃球2顆沒收等節，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適，要無違法或不當之處。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告雖於偵查、審理中對上揭犯行均坦承不諱，惟被告所犯為毒品危害犯制條例第11條第3項、第4項之罪，核與毒品危害防制例第17條第2項規定之要件不符，自不得援引上開規定予以減刑。從而，被告上訴泛稱：其自到案即自白犯行，並於警、偵、審中一路坦承犯行，請求從輕量刑云云，難謂可採。再被告於本院審理時陳稱：其有自首，希望可以減刑云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。
查本件被告於檢察官訊問及本院審理時均供稱：於105年6月4日凌晨1時許，在南港重陽路，被查獲海洛因、安非他命，在伊之隨身包內有毒品，伊因為緊張而丟掉，被警方撿起來而查獲等語（105年度偵字第7870號卷第52頁、本院卷第121頁），復參諸被告於警詢時就其受警方路檢過程答稱：伊下車後，一開始伊把隨身攜帶之包包放於車上，後來警方於現場詢問是否可以檢查伊之包包，伊當時同意警方檢查，故返回副駕駛座拿包包，後來因為伊包包內藏有毒品，所以伊因為緊張，伊就拿了包包後，跑向堤防旁，將包包丟往堤外草叢，後來警方跑到堤外撿回伊丟棄之包包，且把伊壓制在地上，伊就跟警方坦承伊包包內藏有毒品等語（105年度偵字第7870號卷第6頁反面），並與臺北市政府警察局南港分局南港派出所陳報單所載違反事實欄所載之內容： 卓嫌 將隨身包包放置車上後始下車，警方詢問卓嫌能否從車上拿出隨身包包並打開受檢，卓嫌表示同意，但卻在從車上取下包包時突然將包包丟往堤外草叢內，並急欲離開現場，警方經控制現場並尋回該包包，發現包內放有海洛因5包、安非他命3包，以及安非他命吸食器1組與玻璃球2個含殘渣，經現場詢問卓嫌該包包及其內容物是否為其所有，卓嫌坦承不諱等情（105年度偵字第7870號卷第5頁）互核，堪認被告於警詢、偵查及本院所述，要與事實相符，足見本件係警方先查獲被告持有海洛因及安非他命，嗣被告始坦承上揭犯行，揆諸上開說明，核與自首之要件不合。準此，本件被告陳稱伊有自首，請求減刑云云，自難謂有據。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照），被告雖於犯後坦承犯行，惟此僅可執為量刑之標準，尚難執為酌量減輕之理由，且被告持有海洛因及甲基安非他命，數量非微，對社會治安具有潛在之危險性，於客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無依刑法第59條予以減輕其刑之可能，是被告上訴意旨稱：其一路坦承犯行，犯後態度良好，本件猶有情輕法重之可憫之處云云，委無足採。綜上，被告提起本件上訴，指摘原判決不當，均僅就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國106年11月8日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國106年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。