裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3328號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3328號上訴人即被告 何朝鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第1333號，中華民國102年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第2468號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告何朝鈞於民國101年11月20日某時，在桃園縣中壢市某友人住處內，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年11月21日下午4時31分許，在臺灣新北地方法院檢察署偵查庭，經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於原審準備程序及審理時均供承不諱，並有臺灣新北地方法院檢察署扣押物品清單、憲兵指揮部刑事鑑識中心101年11月21日板檢內字第0000000號鑑定書等在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，依法應予訴追，因認告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，爰量處有期徒刑11月等語。
三、本件被告何朝鈞不服原判決提起上訴，上訴理由略以：被告於警詢、偵查、審理時均坦承不諱，深具悔意。當初在友人住處吸食安非他命時，實在不知道其中混合海洛因，被告雖有吸食安非他命之惡習，惟對於海洛因卻是非常厭惡，從未碰過，遑論將2種毒品混合使用，即便此次誤用，也是初犯，原審卻以累犯判處重刑，被告深感不服。又被告目前有正當工作，家母高齡年邁且體弱多病，請給被告一次自新之機會，判處緩刑、易科罰金或美沙冬替代療法，以達個人、社會雙贏之利益云云。
四、經查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查被告對於施用第一、二級毒品犯行，已於原審準備程序及審理時自白不諱，並有上揭證據可資佐證，其上訴主張誤食海洛因云云，要無可採。又本件原審量刑時，已因被告為累犯，依法應加重其刑，並審酌被告前已經觀察、勒戒等強制處分並經判刑確定執行後，仍一再施用毒品，並未徹底戒絕毒癮，未能自新，本件雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因1罪，惟被告本質上仍係施用第一級、第二級2種毒品，自較單獨施用第一級毒品之惡性為重，不宜寬縱，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行等一切情狀為其量刑之基礎，量處被告有期徒刑11月，衡以本案犯行係同時施用第一、二級毒品，毒品種類為複數，依法應從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，而該罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，再依累犯規定加重其刑，原審據此量處有期徒刑11月，並無顯然過重之情。是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡被告另執前情上訴，請求諭知緩刑或得易科罰金之刑云云。
惟按刑法第74條第1項規定緩刑之要件為：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。查被告前於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第1289號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於96年1月12日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4113號為不起訴處分確定。另於①95年間，因賭博案件，經原審法院以95年度壢簡字第548號判決判處有期徒刑5月確定；②同年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第645號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；③於95年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經原審法院以97年度壢簡字第222號判決判處有期徒刑3月確定；④於98年間，又因施用毒品案件，經原審法院以98年度壢簡字第
851號判決判處有期徒刑3月確定，前揭①罪嗣經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第2880號裁定減為有期徒刑2月又15日，並與已減刑之②罪合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，與③④罪入監接續執行，於98年12月11日縮刑期滿執行完畢；⑤於99年間再因施用毒品案件，經原審法院以99年度壢簡字第1881號判決判處有期徒刑4月確定，於100年10月
9日執行完畢，以上有本院被告前案紀錄表在卷足憑。從而被告因故意施用毒品案件，經判處有期徒刑4月確定，於
100年10月9日執行完畢後之101年11月20日，再故意犯本件施用第一、二級毒品罪，自與緩刑之法定要件不符。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，即為累犯，與本案是否第一次施用第一級毒品無關，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，被告上訴認其為初犯，卻遭以累犯判處重刑云云，容有誤會。而施用第一級毒品罪之最輕本刑為6月以上有期徒刑，再依累犯規定加重其刑後，自無從對被告為得易科罰金（即6月以下有期徒刑）之刑之宣告。是以，被告上訴請求諭知緩刑或得易科罰金之刑云云，與法均有不符，無從予以准許。
㈢至被告上訴雖尚請求改諭知美沙冬替代療法云云，然所謂「
美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。本件被告施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，被告請求改以替代療法予其自新之機會，於法自屬無據。
㈣此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事
實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年1月23日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國103年1月24日