臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第311號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年訴字第311號刑事判決

裁判日期：民國97年01月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決96年度訴字第311號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人法律扶助律師包漢銘律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第199號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月；販賣第一級毒品所得新臺幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；供販賣第一級毒品使用之門號0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；供販賣第二級毒品使用之門號0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。應執行有期徒刑拾伍年拾月，販賣第一級毒品所得新臺幣肆萬柒仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；供販賣第一、二級毒品使用之門號0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。
事實
一、乙○○基於販賣第一級毒品 海洛 因之單一行為決意，自民國95年年初至95年8月25日期間，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡管道，販賣第一級毒品予己○○、丙○○。乙○○另基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以上開行動電話為聯絡管道，販賣第二級毒品予丙○○。（各販售對象、販賣毒品種類、販賣時間、地點、次數、金額、交易方式及販毒所得，分別詳如附表一、二所示）。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，故如欲採被告以外之人於審判外之陳述，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。查證人己○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○於警詢所言，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不得作為證據，並據被告、辯護人否認證據能力在卷（見本院卷第183頁），復查無刑事訴訟法第159條之1至159條之5規定之例外情形（證人丁○○、甲○○部分，另詳下述），是上開證人之警詢證詞，均應認不具證據能力。
二、訊據被告乙○○矢口否認販賣第1、2級毒品之犯行，辯稱：伊未曾販售毒品予附表一、二所列之人云云。惟查：
㈠證人己○○如何於附表一編號1所示時、地、方式向被告購買海洛因之事實，業據該證人於偵查中證述明確（見偵查卷第9頁），雖該證人於本院審理時均翻異前詞，改稱：係與被告合資購買毒品云云，並稱在偵訊中係因其毒癮犯了，頭暈想不清楚云云（見本院卷第81、82、84頁），然經本院勘驗證人己○○偵訊時之錄影光碟內容結果，偵訊內容確與偵查訊問筆錄內容相符；而證人己○○應訊時態度、語氣自然，且均針對訊問問題作答，全程並無身體搖晃、神智不清或嗜睡情形；並詳細解釋其與被告間如附表一編號1所示通訊監察內容，所提及之「魚」即指海洛因，「1隻魚」表示新臺幣1,000元，「2隻魚」表示新臺幣2,000元等情無訛，此有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第157至160頁）。而該證人於偵查中詳述「1隻魚」、「2隻魚」之代號意涵，亦與附表一編號1所示通訊監聽譯文內容相符，另證人己○○確有施用毒品之事實，有其臺灣高等法院前案紀錄表可查。是證人己○○於偵查中之證詞應屬真實，足堪採信，其於本院審理時所言當係迴護被告之詞。
㈡證人丙○○如何於附表一編號2所示時、地、方式向被告購買海洛因，及如何於附表二編號1所示時、地、方式向被告購買安非他命之事實，業據該證人於偵查中、本院審理中證述明確（見偵查卷第34、35頁、本院卷第92、98頁），並有如附表一編號2、附表二編號1所示與其證述內容相符之通訊監聽譯文內容可稽，足堪認定。
㈢衡以海洛因、安非他命均屬違禁物，無論持有、販賣均將遭刑罰之制裁，亦因此而物稀價昂，被告多次販賣海洛因予己○○、丙○○，及販賣1次安非他命予丙○○，其顯有營利意圖，洵屬明確。
㈣綜上，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因、安非他命分別係第一、二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款定有明文，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決意旨參照）。本件被告於95年年初至同年8月25日期間內，密集以相同方式販售第一級毒品海洛因，而具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上縱有多次之舉措，仍應評價認係包括1罪之集合犯行為，應論以1罪。又被告販賣第一、二級毒品，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，公訴人認應依刑法第55條想像競合犯之規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷，容有誤會，併此敘明。
四、次按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品之罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，此參諸司法院釋字第263號關於擄人勒贖刑度是否過於嚴苛之解釋自明。查被告雖有前述販賣毒品之犯行，然其本身即有施用毒品之習性，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，因此知悉購毒管道，當屬常情；兼衡被告販售海洛因之對象僅己○○、丙○○2人，金額尚稱微量；販售安非他命對象僅丙○○1人，僅販賣1次，金額新臺幣1,000元，本院綜合被告惡行與犯罪情節，認就被告所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，縱各處以法定最低本刑無期徒刑、有期徒刑7年，仍均有情輕法重之感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
五、爰審酌被告本身有施用毒品犯罪之前科，明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，流毒所及非僅多數人之生命、身體受戕害，且社會、國家之法益亦不能免，卻仍販賣第一、二級毒品，為害甚鉅；兼衡其販賣毒品之期間、次數、獲利，對社會治安及國民健康之影響；暨其於警詢、偵審中始終矢口否認犯罪，飾詞狡辯，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告所持用門號0000000000號行動電話1支係被告所有，業據被告供承在卷，且係供販賣海洛因、安非他命犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。被告販賣第一、二級毒品之期間、次數分別如附表一、二所示，依最有利於被告之次數及金額認定，被告販賣第一、二級毒品所得以及其計算方式，即分別詳如附表一、二「販賣毒品所得」欄所示，應依同項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
六、公訴意旨另謂被告有附表三所示販賣第一級毒品予戊○○、丁○○、甲○○之犯行，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌，並舉戊○○於偵查中之證詞、丁○○、甲○○於警詢之證詞，及附表所列相關通訊監察譯文資為論據，然訊據被告則堅詞否認有此部分犯行。經查：
㈠證人戊○○於偵查中固具結證述向被告購買海洛因等語（見偵查卷第48頁），然於本院審理中則結證：確實未曾向被告購買海洛因等語（見本院卷第149頁、第152頁），其證述已不一致。又觀諸公訴人所舉如附表三編號1所示通訊監察內容，其對話內容並未提及詢問毒品、交易等節。而上開證人於偵查中經檢察官訊以該通訊內容是否係購買毒品之通聯時，亦係答稱：「該次我是要幫我朋友綽號『 阿發 』的人問乙○○是否有毒品，但該次後來並未見面向他買」等語（見偵查卷第49頁），自無從認證人戊○○與被告該次通聯內容確有毒品買賣交易之要約或承諾。是綜上所述，公訴人所舉前揭通訊監察譯文內容，尚無從作為證人戊○○偵查中證述向被告購買海洛因等節之佐證，自難逕認證人戊○○於偵查中之證詞為真實。
㈡丁○○於警詢中雖陳稱向被告購買第一級毒品等情，公訴人並指該證人之警詢陳述具有較可信之特別情況，應具證據能力等語。然查：上開證人於偵查中已證稱：確實未向被告買過毒品等語（見偵查卷第37頁），於本院審理時並為同樣之證述（見本院卷102頁）。且依公訴人所舉如附表三編號2所示通訊監聽內容「B：喂！我問你你有眼睛嗎？A：沒有。B：好」以觀，該內容實無從認定被告確實有販賣海洛因予證人丁○○之事實。是上開證人警詢之陳述並無事證足認具有較可信之特別情況，自不具證據能力。
㈢甲○○於警詢中雖稱向被告購買第一級毒品等情，公訴人並指該證人之警詢陳述具有較可信之特別情況，應具證據能力等語，然該證人於偵查中未到庭具結作證，於本院審理時到院，則結證稱：並未向被告拿過海洛因等語（見本院卷第111頁）。而依公訴人所舉如附表三編號3所示通訊監聽內容，證人甲○○固有稱「 包仔 那個吃了也沒什麼效啊」等語，然「包仔」是否即海洛因之代稱，已有疑義，況縱認該代稱屬實，依前揭通訊監聽內容上下文以觀，被告於證人甲○○稱「包仔那個吃了也沒什麼效啊」後，係答稱：「我不知道」等語，倘被告確係販售海洛因予該證人，應無僅稱不知，而不作其他表示之理；又證人甲○○於通聯中再稱：「先問一下，我拿1千塊，等一下拿過去」、「我還在工作，是叫你先聯絡」等語，姑不論是否聯繫購毒，其內容亦與證人甲○○於警詢中所供述：「價格每次都是新臺幣2,000元，但我不是向乙○○購買，是因為乙○○之前向我借新臺幣26,000元，所以乙○○拿海洛因毒品給我，意思是拿毒品跟我抵債」等節不符（見警卷第55頁），且通聯時間為95年8月14日，與證人甲○○於警詢時供述「7月份期間向乙○○購買4次海洛因」等語（見同上頁），亦有出入。是依公訴人所舉前述通訊監察內容，並無足作為證人警詢陳述之佐證，自無由認該證人警詢陳述具較可信之特別情況，該證人警詢陳述應不具證據能力。
㈣綜上，證人戊○○於偵審中前後證述不一，無從逕認其於偵查中證述為真；而證人丁○○、甲○○警詢中陳述不具證據能力，且證人丁○○於偵審中、甲○○於本院審理中，均證稱未向被告購買海洛因；另依公訴人所舉如附表三編號1、2、3所列通訊監聽內容，實無從認定被告確有販賣海洛因予戊○○、丁○○、甲○○之事實，均見前述。公訴人復未為其他舉證，足使本院形成被告確有附表三所示販賣海洛因犯行之心證，應認被告此部分犯行不能證明，本應為被告無罪之諭知，然依公訴意旨，此部分與前開被告應論之販賣第一級毒品罪之間，具集合犯1罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務中華民國97年1月10日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官劉家祥法官鄧晴馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林秀麗中華民國97年1月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬──┬────┬───────┬──────┬──────────┬──────────┬─────────────┐│編│販賣對象│販毒│交易時間│交易次數、金額│交易地點│交易方式│販賣毒品所得│相關通訊監察內容---附於95││號││種類││││││年度他字第1203號卷（A：購││││││││││毒者。B：乙○○）│├─┼────┼──┼────┼───────┼──────┼──────────┼──────────┼─────────────┤│1│己○○│海洛│95年3、4│約2、3次，每次│宜蘭縣礁溪鄉│己○○持用0000000000│3,000元│95年7月11日20時36分許（同││││因│月起至95│1,000元至2,000│龍潭附近│號行動電話與被告 林泰 │（1,000+2,000）│上卷第123頁）│││││年7月11│元不等。││安聯絡毒品交易事宜，││A：喂！捉2隻魚。│││││日止│││並進行毒品交易。│備註：依有利於被告之│B：你在哪裡？│││││││││次數及金額認定，交易│A：我在宜蘭市。│││││││││次數認定2次，金額認│B：我再打給你。│││││││││定1次為1,000元、1次││││││││││為2,000元│95年7月11日10時5分許（同上││││││││││卷第124頁）││││││││││A：跟你買1條魚好嗎？││││││││││B：好！我等一下打給你。││││││││││A：好。│├─┼────┼──┼────┼───────┼──────┼──────────┼──────────┼─────────────┤│2│丙○○（│海洛│95年年初│達21次以上，其│宜蘭縣礁溪鄉│丙○○持用之│44,000元│95年8月25日3時36分許（同上│││原名 黃啟 │因│至95年8│中3、4次交易金│龍潭附近│0000000000號行動電│（3x6,000+3x3,000+│卷第116頁）│││名）││月25日止│額為6,000元，3││話與被告乙○○聯絡│1x1,500元+1x2,500│A：喂！你在哪裡？││││││、4次交易金額││毒品交易事宜，並進│+13x1,000）│B：我在上面。││││││為3,000元，1、││行毒品交易。││A：上面喔！我馬上到。││││││2次為1,500元，│││備註：依有利於被告之│││││││1、2次為2,500│││次數及金額認定，交易│││││││元，其餘為│││次數為21次，其中3次│││││││1,000元。│││為6,000元、3次為││││││││││3,000元、1次為1,500││││││││││元、1次為2,500元，餘││││││││││均1,000元。││└─┴────┴──┴────┴───────┴──────┴──────────┴──────────┴─────────────┘附表二：
┌─┬────┬──┬────┬───────┬──────┬──────────┬──────────┬─────────────┐│編│販賣對象│販毒│交易時間│交易次數、金額│交易地點│交易方式│販賣毒品所得│相關通訊監察內容--附於同上││號││種類││││││卷（A：購毒者。B：乙○○）│├─┼────┼──┼────┼───────┼──────┼──────────┼──────────┼─────────────┤│01│丙○○（│安非│95年8月│1次，1,000元│宜蘭縣礁溪鄉│丙○○持用之092255│1,000元│95年8月14日21時46分許（同│││原名黃啟│他命│14日││龍潭附近│5595號行動電話與被││上卷第117頁）│││名）│││││告乙○○聯絡毒品交││A：喂！ 安哥 。││││││││易事宜，並進行毒品││B： 安那 。││││││││交易。││A：有 查甫 無？││││││││││B：有啦。││││││││││A：我等下出發。│└─┴────┴──┴────┴───────┴──────┴──────────┴──────────┴─────────────┘附表三：
┌─┬────┬──┬────┬───────┬──────┬────────────┬──────────────────────┐│編│販毒對象│販賣│交易時間│交易次數、金額│交易地點│交易方式│相關通訊監察內容--附於同上卷││號││種類│││││（A：購毒者。B：乙○○）│├─┼────┼──┼────┼───────┼──────┼────────────┼──────────────────────┤│1│戊○○│海洛│94年9、1│約2、3次，每次│宜蘭縣礁溪鄉│戊○○持用0000000000號行│95年8月16日9時36分許（同上卷第120頁）││││因│0月間起│1,000元。│龍潭附近│動電話與被告乙○○持用之│A：安哥，我目鏡仔。││││││││0000000000號行動電話聯絡│B：嗯。││││││││毒品交易事宜，並進行毒品│A：喂，要過去找你，今天不會漏氣了。││││││││交易。│B：水源啦。│││││││││A：好！我到再打給你。│├─┼────┼──┼────┼───────┼──────┼────────────┼──────────────────────┤│2│丁○○│海洛│自不詳時│至少逾10次，每│宜蘭縣礁溪鄉│丁○○持用之0000000000號│95年8月12日19時15分許（同上卷第121頁）││││因│間起至95│次1千元至2千元│龍潭附近│行動電話與被告乙○○持用│B：喂！我問你你有眼睛嗎？│││││年8月12│不等││之0000000000號行動電話聯│A：沒有。│││││日止│││絡毒品交易事宜，並進行毒│B：好。││││││││品交易。││├─┼────┼──┼────┼───────┼──────┼────────────┼──────────────────────┤│3│甲○○│海洛│95年7月│約4次，每次2千│宜蘭縣礁溪鄉│甲○○持用0000000000號行│95年8月14日16時26分許（同上卷第115頁）││││因│間起至同│元（自被告林泰│龍潭國小附近│動電話與被告乙○○持用之│A：喂！包仔那個吃了也沒什麼效啊。│││││年8月14│ 安積 欠其債務2││0000000000號行動電話聯絡│B：你說另外1種那個嗎？│││││日止│萬6千元中抵償││毒品交易事宜，並進行毒品│A：對啊。││││││）││交易。│B：我不知道。│││││││││A：先問一下，我拿1千塊，等一下拿過去。│││││││││B：我在南方澳耶。│││││││││A：我還在工作，是叫你先聯絡。│└─┴────┴──┴────┴───────┴──────┴────────────┴──────────────────────┘