裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第260號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第260號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告劉舜杰選任辯護人李岳明律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3177號），本院判決如下：
主文劉舜杰共同犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年伍月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；再販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘總淨重肆點貳陸叁柒公克）併同難以完全析離之包裝袋貳只，均沒收銷燬之；扣案之零錢包壹個及分裝袋貳拾肆個，均沒收之。應執行有期徒刑貳年，緩刑叁年，上開沒收併執行之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵或連帶追徵其價額。
事實
一、劉舜杰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，且係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，未經許可，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國104年7月15日23時34分許，劉
舜杰先以其持用之行動電話門號0000000000號發送LINE訊息至莊○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）持用之行動電話門號0000000000號，約定轉讓第二級毒品甲基安非他命事宜後，旋一同前往 吳炫叡 位在基隆市○○區○○路○○○○○號之住處「皇家翡翠社區」頂樓，劉舜杰係19歲餘未成年人與吳炫叡係成年人（業經另案起訴，並經本院105年度訴字第265號判決在案），乃共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，將其二人合資購買之甲基安非他命，無償轉讓提供予當時係12歲以上未滿18歲之少年莊○○（86年11月某日生，年籍詳卷）施用1次。
㈡又基於從中賺取一些第二級毒品甲基安非他命毒品供自己施
用，其餘的再轉賣給他人以牟利之販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於⑴104年7月22日23時32分許，先以其持用之行動電話門號0000000000號發送LINE訊息至莊○○持用之行動電話門號0000000000號聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，復於翌（23）日凌晨0時許，在基隆市○○區○○路之全家便利商店前，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣甲基安非他命1小包（重約0.2公克）予莊○○；⑵又於104年7月25日某時許，與綽號「 史大砲 」之成年男子聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定好以甲基安非他命1包（重約0.2公克）500元之價格進行交易，嗣於104年7月25日23時30分許，莊○○陪同劉舜杰一起前往新北市○○區○○路之阿美家園停車場前準備完成交易時，經警發現2人形跡可疑上前予以盤查而未遂，此時，劉舜杰於偵查機關及訴追犯罪公務員尚不知其有為上開轉讓及販賣第二級毒品犯行時，主動交付所持有之甲基安非他命2小包（驗餘總淨重4.2637公克）、分裝袋24個、零錢包1個，並向詢問警員 顏榮良 坦承上開犯行，且自首而願接受裁判，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告劉舜杰、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院105年度訴字第260號卷，以下簡稱本院卷，第21至22頁反面、第125至127頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體部份
一、本院查：㈠被告劉舜杰就上揭轉讓禁藥及販賣第二級毒品甲基安非他命
既遂、未遂之犯罪事實，於警詢時自首、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第3177號卷，下稱偵卷，第5至7頁、第8頁正反面、第48至51頁、第65至70頁、第85至86頁、第100至101頁；本院卷第20至23頁、第44至58頁、第93至95頁、第107至110頁、第123至129頁】，核與證人莊○○於警詢時、偵查時之證述情節，證人吳炫叡於偵查時之證述情節均大致相符【見偵卷第9至10頁反面、第65至70頁、第85至86頁、第92至94頁、第100至101頁】，並有新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、新北市政府警察局瑞芳分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號（N0000000）對照表1紙、新北市政府警察局瑞芳分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：劉舜杰）1紙、新北市政府警察局瑞芳分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人： 莊勝男 ）1紙、現場查獲暨證物檢驗照片共7張、手機通訊畫面翻拍照片共13張、交通部民用航空局航空醫務中心104年9月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本1紙、證物照片
2張【見偵卷第16至20頁、第22頁、第23至24頁、第26至36頁、第89頁、第102頁、第105至106頁、第108頁】；臉書資料、新北市政府警察局105年11月17日新北警刑字第1053405277號、第0000000000號函等在卷可稽【見本院卷第39頁、第41頁、第96至98頁、第111至112頁】，復扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重合計4.2637公克）、分裝袋24個、零錢包1個等物在卷可佐。又扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重合計4.2637公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定結果，各含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有上開交通部民用航空局航空醫務中心104年9月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本1紙、證物照片2張、新北市政府警察局瑞芳分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙在卷可憑。是被告上開自首及其所為之任意性全部坦認犯行，核與事實相符，均洵堪採信。
㈡又販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，
除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人，而毒品價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查，被告劉舜杰自首供承於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約0.2公克）予證人莊○○1次，並收取現金500元，完成交易，此觀諸被告劉舜杰於10
4年8月31日偵查時供述：我有向莊○○收500元，我先幫他出錢，再去復興路的全家找他，再跟他拿錢並拿毒品給他，我沒有跟他說幫他出錢，他那時候有說他沒有錢，過幾天再還我，25日當天我去阿美家園是要跟一個叫做史大砲的人交易，我是要去賣甲基安非他命給他，要賣500元，我先買比較大量的毒品，他們要再賣他們，我4克買6,000元，賣他們
0.2克500元等語明確【見偵卷第66頁】；被告劉舜杰於本院106年2月23日審判程序時供述：販賣甲基安非他命的利潤就是從中拿取一些供自己施用，剩餘的再賣給購買的人等語明確綦詳【見本院卷第125頁】，足徵被告2次販賣第二級毒品之交易確係有償行為無訛，並從中賺取施用第二級毒品甲基安非他命之利益，應甚灼明。
㈢再按所謂「販賣」行為，以有營利之意思為要件，刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年台上字第2248號判決意旨可資參照）。故刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立；然刑事上之販賣行為，須以營利為目的，將標的物販入或賣出，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。是刑法上犯罪類型為販賣者之既、未遂，自應以買賣之標的物已否交付為區分標準，倘標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金，尚難謂其販賣行為已完成（最高法院88年度台上字第3760號、89年度台上字第2798號判決意旨可資參照）。再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院10
1年度第10次刑事庭會議㈠意旨可參）。揆諸上開規定及說明，則被告就上揭事實欄㈡⑵所示犯罪事實部分，既已與綽號「史大炮」男子約定毒品種類、數量及價格，並前往約定地點準備交易，理由詳如上述，足徵被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖並已著手販賣行為無訛，惟未及交付毒品即遭警攔查而未遂，是應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應堪認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開轉讓禁藥1次、販賣第二級
毒品甲基安非他命既未遂各1次之犯行，均堪以認定，應分別依法予以論科。
二、論罪科刑㈠就上開事實欄㈠部分：
⒈查，甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品，且為行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。是行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨可資參照）。職是，本案被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據顯示達於被告行為時行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且一般施用毒品之人，單日單次施用毒品之數量，衡情應屬甚微，自應認被告此部分並無該項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸上開說明，被告所涉轉讓第二級毒品安非他命部分，自應優先適用藥事法之規定論處。是核被告就此部分所為，係犯藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（見最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），再藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告上開持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
⒉又查，證人莊○○（86年11月某日生，年籍詳卷）於上揭
犯罪時間雖係12歲以上未滿18歲之少年，亦有證人莊○○全戶戶籍資料查詢結果1紙附卷可憑【見偵卷第43頁】，是被告劉舜杰於本案行為時年僅19歲餘許之未滿20歲之未成年人，自無適用毒品危害防制條例第9條「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」或兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，附此敘明。
㈡就上開事實欄㈡部分：
查，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣，是核被告劉舜杰就此部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告劉舜杰係19歲餘未成年人與吳炫叡係成年人就上揭事實
欄㈠轉讓第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告劉舜杰所犯上開共同轉讓禁藥、販賣第二級毒品既遂、
未遂等三罪間，三者犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤被告劉舜杰就上揭事實欄㈡⑵所為，業已著手於販賣行為
之實施，惟尚未交付毒品，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈥按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上第641號判例意旨參照）。又是否符合自首之規定，法院應詳加調查認定，而該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，且不以先自行向該管公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院98年度臺上字第2988號判決意旨參照）。查，本件被告劉舜杰於上開時、地為警盤查時，即主動交付甲基安非他命2包（驗餘淨重合計4.2637公克）、分裝袋24個、零錢包1個，此時，偵查機關及訴追犯罪公務員尚不知其有為上開轉讓及販賣第二級毒品犯行，亦尚未掌握確切證據認定被告有本件轉讓及販賣第二級毒品既未遂之犯行，此觀諸證人即新北市政府警察局瑞芳分局警備隊隊長 鄭文引 於本院105年7月
7日審判程序時具結證述：當初我們接獲線報，在查獲地點有人會持毒品在現場出現，那時我們接獲線報會出現在現場，會從基隆過來，有跟線民接觸，但線民也是聽說，不敢百分之百確定，我們有接到情資，就是會經過那個地方，有講一些特徵，會騎摩托車，車號我們也不太確定，因為那個地點只要經過的話，車子滿少的，線報沒有指出那個人的名字，正確的名字、年籍都不知道，我記得被告一開始還不太配合，但後來我們跟他溝通後，最後很像是在一個包包裡面，他自己把東西拿出來，只知道有人會過來拿毒品而已，在現場時是被告自己將毒品拿出來，我們沒有搜，我們也是老實告訴被告說我們有接到線報他持有毒品，被告一開始還不太願意，後來經過我們跟被告曉以大義後，被告後來也滿配合的，我說「你拿出來跟我們搜的結果是不一樣」，被告後來的配合態度是滿好的，被告就從包包裡面拿出來甲基安非他命，被告於警詢時自己主動供出，當初我們抓到以後就交給分局等語明確綦詳【見本院卷第52至54頁】；及證人新北市政府警察局瑞芳分局警備隊小隊長 林義溫 於同日審判程序時亦具結證述：是我們隊長的線報，我沒有線報的資料，到現場處理時，並沒有掌握到被告有販賣毒品的證據資料，就現場查獲這個東西，鄭文引所述上開查獲過程係正確等語甚明【見本院卷第55頁】，從而，被告向詢問警員顏榮良坦承有上開轉讓禁藥及販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂之犯行，自首而願接受裁判，符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，就上開販賣第二級毒品未遂部分，遞減輕之。
㈦被告劉舜杰上開販賣第二級毒品甲基安非他命既未遂罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。又刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議㈡決議可參）。
⒉職是，本件被告就上開所犯販賣第二級毒品既未遂等事實
，均自首坦承犯行，並於偵查及本院審理時均自白供述上揭犯罪事實，揆諸上開規定及說明，被告所犯上揭事實欄㈡⑴販賣第二級毒品既遂部分，法定本刑為「無期徒刑」者，減為「20年以下15年以上有期徒刑」，遞減為「10年以下7年6月以上有期徒刑」；法定本刑為「7年以上有期徒刑」者，減為「3年6月以上有期徒刑」，遞減為「1年9月以上有期徒刑」。上揭事實欄㈡⑵販賣第二級毒品未遂部分，法定本刑為「無期徒刑」者，減為「20年以下15年以上有期徒刑」，遞減為「10年以下7年6月以上有期徒刑」，再遞減為「5年以下3年9月以上有期徒刑」；法定本刑為「7年以上有期徒刑」者，減為「3年6月以上有期徒刑」，遞減為「1年9月以上有期徒刑」，再遞減為「10月15日以上有期徒刑」。又上開法定本刑為「併科罰金」之部分，均就其最高度及最低度同減或遞減之（刑第66條、第67條）。
⒊至於被告雖供出其販賣之毒品來源係向 陳睿傑 購買云云。
惟按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項亦定有明文，審其修正理由，係以依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。是依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項之增修意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；另按毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑；是其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。揆諸上開判決意旨，參以證人 林金盈 即本件承辦員警於本院105年12月22日審判程序時證述：沒有辦法鎖定被告所稱的毒品上游手機號碼，因為被告已經變更過電話號碼，原則上臉書沒有辦法去查出電話號碼，如果被告能提供毒品上游的電話號碼資料及具體方向，大約需時二個月就可以等語明確【見本院卷第108頁反面】；證人林金盈續於本院106年
2月23日審判程序時證述：查不到毒品上游，沒辦法鎖定，用他的身分證去查也查不到，臉書也查過了，都沒有等語明確【見本院卷第124頁反面】，核與被告於本院同（23）日審判程序時亦供述：不用再追查上游，我有去找，身邊朋友都問過了，但都找不到等語之情節大致符合【見本院卷第124頁反面】。從而，本件被告雖供出毒品來源，惟並未因而破獲，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，即欠缺先後及相當之因果關係，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，附此併敘。
⒋另查，被告就上開事實欄㈠所犯藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖於上開警詢、偵查及本院審理時均自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。職是，被告既依法規競合原理，優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪規定論罪科刑，且藥事法並無明文規定轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院100年度台上字第4733號判決意旨可資參照）。準此，被告所犯上揭事實欄㈠轉讓禁藥部分，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」者，減為「3月以上2年6月以下有期徒刑」（刑法第62條前段）。
㈧又本件被告劉舜杰販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂罪
，應認有刑法第59條（酌量減輕）：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」適用，理由如下：
⒈被告及其選任辯護人均請求本院酌准依刑法第59條規定再酌量減輕刑期等語。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查，本件被告販賣本案毒品之數量尚微，獲利不多，且僅有2次（1次既遂、1次未遂），且為最下游之毒品施用者，相較於販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，其惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，此與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，從而，本件就販賣第二級毒品既、未遂罪部分，應認有刑法第59條得酌量減輕其刑之適用，爰依法再遞減輕其刑。至於被告所犯上開轉讓第二級毒品罪，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，遠較上揭販賣毒品所涉刑度為輕，且參以此部分已依刑法第62條前段規定減輕其刑，在客觀上應認已能體現刑罰正義，並無情輕法重之虞，堪認本件被告就此部分尚無其他可資憐憫寬恕之處，是被告上開轉讓第二級毒品犯行部分，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈨茲審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康及社
會治安均有所戕害，竟仍販賣、轉讓毒品予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念其等犯後能於勇於面對，坦承上開犯行，態度尚稱良好，兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅2次（1次既遂、1次未遂），又與吳炫叡共同轉讓第二級毒品之次數亦為1次，且對象相同等情，並考量被告犯罪之動機、目的、手段，既其自述國中畢業之教育程度【見偵卷第5頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄】、犯罪所得甚微及其於本院106年2月23日審判時供述：我知道錯了，請法官給我一次改過的機會，我現職做技術師，每月有固定薪水，我未婚，沒有小孩等語，並酌辯護人於本院106年2月23日審判時陳述：被告與警方前○○○區○○路阿美家園停車場進行犯罪情資查察時，在警方尚未掌握犯罪行為人為何人之際即主動供承本案犯罪事實並交出毒品之自首，並於本案犯罪事實後於偵、審過程當中均自白坦承犯罪之犯後態度確實良好，也確實配合鈞院之審理及偵辦，就此部分請鈞院審酌被告犯後態度給予酌減其刑，且本案被告經此事件已經知所警惕也深感懊悔，請鈞院考量本案被告並無犯罪之前科紀錄，就檢察官起訴關於轉讓及販賣之犯罪事實部分能依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法57、59、62條等規定給予被告減輕刑度，並給予最輕刑度之量刑，若被告符合緩刑之條件，懇請鈞院給予被告緩刑之宣告，使被告能有自新之機會等語之一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並依法合併定其應執行之刑，用啟自新。
㈩末查，被告前未曾因犯罪而受有期徒刑之宣告及執行，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其素行尚佳，亦頗有悔改之意，兼衡其自首坦承全部犯行，且目前從事正當職業之某廠技術師，自案發起至迄今止，亦未再有任何轉讓或販賣毒品之犯罪前科紀錄，是本案被告因年輕識淺而一時失慮致罹刑章，因而致生本件犯行，本院認其經此警詢、偵訊、審理及上開科刑宣告之教訓，當能知所警惕，信其無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知宣告緩刑3年，用啟自新。
三、沒收部分㈠查，本件被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，且刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，明白揭示後法優於前法之原則，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用。惟毒品危害防制條例第18條、第19條，因應上開刑法施行法第10條之3施行後，亦於6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，從而，於105年7月1日以後，如有依修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，仍應直接優先適用各該特別規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘規定之沒收，自應適用回歸刑法沒收之規定，合先敘明。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第738號、98年度台上字第1063號、100年度台上字第908號著有判決意旨可資參照）。查本件扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘總淨重4.2637公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確認均含有甲基安非他命成分，此有新北市政府警察局瑞芳分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單及交通部民用航空局航空醫務中心104年9月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書影本各1紙附卷可佐【見偵卷第20頁、第89頁】，並據被告劉舜杰自承為其所有，此參諸其於本院106年2月23日審判程序時供述：甲基安非他命2包是104年7月23日賣剩的，本來也是要賣的等語明確【見本院卷第125頁】，是上開扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋，因甲基安非他命附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為第二級毒品甲基安非他命，驗餘總淨重4.267公克）均係屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭告宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨）。至上開扣案毒品取樣鑑驗耗失部分，自毋庸沒收銷燬之，併此敘明。
㈢次按關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2
項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用105年5月27日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決可參）。再共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）；惟如全部或一部不能沒收時，仍應連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）。職是，本件被告持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係供其轉讓禁藥（即上揭事實欄㈠）及販賣第二級毒品（即上揭事實欄㈡⑴所示部分）對外聯絡使用，亦業據被告於本院同（23）日審判程序時供述：
有，這兩次都有用手機跟莊○○聯絡，7月15日那次我有用我的手機門號0000000000的LINE與莊○○的手機門號0000000000的LINE聯絡，如我在偵查卷33頁上面所勾選的部分，7月23日那次我也是用我的手機通訊軟體LINE與莊○○聯絡，如我在偵查卷第32頁上面所勾選的部分等語甚明【見本院卷第127頁反面】，雖未據扣案，然尚無證據證明業已滅失，爰依105年5月27日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其所犯罪項下諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定追徵或連帶追徵其價額。又本件扣案之零錢包1個及分裝袋24個，均係被告所有供上揭事實欄㈡⑵販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行所用之物，此觀諸其於本院106年2月23日審判程序時供述：零錢包是104年7月25日用來裝毒品用的，跟10
4年7月15日、23日，分裝袋24個是104年7月25日要分裝用的，與104年7月15日、23日這兩次無關這兩次無關等語明確【見本院卷第125頁】，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。上開零錢包1個及分裝袋24個因均業已扣案，並無不能沒收之情形，自毋庸再諭知追徵其價額，併予敘明。
㈣末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，104年12月30
日修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。而按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度台上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，除有104年12月30日修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決可參）。從而，本件被告劉舜杰上揭事實欄㈡⑴販賣第二級毒品所得
500元，雖未據扣案，然揆諸上開決議及說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，依同條第3項之規定追徵其價額。至上揭事實欄㈡⑵所示販賣第二級毒品未遂部分，因尚未賣出，是此部分販賣毒品犯行尚無販賣毒品所得可言，自無從宣告沒收，附此敘明。又本件有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第62條前段，第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國106年3月9日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官鄭虹真法官施添寶以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年3月11日
書記官王珮綺附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。