裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2261號刑事判決
裁判日期：民國111年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2261號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告范苡暄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度審訴字第60號中華民國111年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度毒偵字第939號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
范苡暄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍：㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正
後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。
㈡本案係由檢察官提起上訴，被告范苡暄（下稱被告）則未於
法定期間內上訴。依檢察官上訴書及於本院審判時所陳之上訴範圍，已表明係因原判決未依累犯規定加重其刑，顯有違誤而提起上訴（見本院卷第9至11頁、第53頁）。足見檢察官之上訴意旨已明示僅就原判決所宣告之「刑」(即刑之加重事由)部分提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審查。至於原判決關於犯罪事實之認定，則不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院之審判範圍。是本院自應以原判決所認定之犯罪事實為前提，據以衡量檢察官針對「刑」(即刑之加重事由)部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
二、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名：㈠原判決所認定之犯罪事實：
范苡暄基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年9月2日某時許，在南投縣竹山鎮新民旅社某房間內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內燒烤加熱吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其係行方不明毒品列管人口，為警通知於110年9月4日19時許到場採尿送驗後，其尿液檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。㈡被告所犯之罪名：
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
⒉其施用前分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為
其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第
一、二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪論處。
三、累犯及上訴理由之論斷：㈠原審判決認起訴書雖主張被告前因詐欺、偽造文書、施用毒
品等罪執行完畢後，5年以內再犯本罪，為累犯，應加重其刑。然本院參酌大法官釋字第775號解釋意旨，認為施用毒品的再犯率，恐與行為人的生理、心理均受毒癮影響有關，反而與被告對刑罰的反應力強弱較無關聯，不能僅以被告再度犯施用毒品罪，就認有特別惡性，因此不依刑法第47條第1項規定，加重其刑等情。
㈡上訴意旨略以：被告於107年間因施用毒品案件，經依臺灣雲
林地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107年12月17日執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方檢察署以108年度毒偵字第1、2號為不起訴處分確定。另於107年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以108年度壢簡字第21號判決拘役20日確定；復因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第684號判決判處拘役20日確定，上開2罪經法院裁定合併定應執行拘役30日確定（下稱第1案）；又於108年間，因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以108年度易字第88號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第2案）；因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以108年度竹簡字第288號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第3案）；因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以108年度竹簡字第867號判決判處有期徒刑2月、1月，應執行有期徒刑2月確定（下稱第4案）；再於109年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以109年度訴字第189號、109年度竹簡字第409號判決分別判處有期徒刑6月、2月確定（下稱第5、6案）；上開第1至6案，經法院裁定合併定應執行刑及接續執行，甫於110年3月21日縮短刑期執行完畢出監。因詎未思戒除毒癮，故意再為本件犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本件犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑均無罪刑不相當之情事，本應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。詎原審未依法認定累犯並加重其刑，自有判決違法之情事。原審判決雖認：「起訴書雖主張被告前因詐欺、偽造文書、施用毒品等罪（下稱前案）執行完畢後，5年以內再犯本罪，為累犯，應加重其刑。然本院參酌大法官釋字第775號解釋意旨，認為施用毒品之再犯率，恐與行為人的生理、心理均受毒癮影響有關，反而與被告對刑罰的反應力強弱較無關聯，不能僅以被告再度犯施用毒品罪，就認有特別惡性，因此本院不依刑法第47條第1項規定，加重其刑。」等語，其所謂參酌大法官釋字第775號解釋意旨，究係參酌其何部分之具體意旨？由其所謂「毒品之再犯率，恐與行為人的生理、心理均受毒癮影響有關，反而與被告對刑罰的反應力強弱較無關聯」之論點，有無具體理論或法源之依據？仰或係純屬法官一己之私見或個人之想像？又所謂較無關聯，僅係屬模糊不清之概念，有無客觀、嚴謹之統計數據足供考參或印證？等節，均未見原審說明。其所謂參酌775號解釋意旨之具體理由及內容究竟為何，僅單純陳稱參酌上開解釋一語帶過，就此，原審自有理由不備之違誤。再者，若據此論點加以引申，凡詐取財物者，多與金錢有關，如報仇殺人者，多與仇恨有關，依此推論，被告對刑罰的反應力強弱較無關聯」，因此均無累犯之適用，如此豈不荒謬！另臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第559號刑事判決亦同此見解，附此敘明。原審判決雖認定：「毒品之再犯率，恐與行為人的生理、心理均受毒癮影響有關，反而與被告對刑罰的反應力強弱較無關聯」，惟參諸刑法第47條有關累犯之規定及毒品危害防制條例之規定，並無將施用毒品之案件，排除有關累犯之適用，除有理由不備之違誤，已詳如上述外，因上開法官之屬個人獨特、罕見之看法，更有法官造法、不適用法規、違背法令之違法！由此可知，原審判決除有上述理由不備之違誤外，復有不適用法規、違背法令及違反一般經驗、論理法則之違誤。自難認原判決妥適。為此，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
㈢按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動即易刑執行、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。
㈣經查：
⒈依據起訴書犯罪事實欄一、已明確記載如上訴意旨所示之被
告前案紀錄，並於起訴書證據並所犯法條欄二記載：「…被告曾受如犯罪事實欄所示之有期徒刑之執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。」等情，檢察官、被告並於原審審理中對提示之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表均表示沒有意見等語（見原審卷第169頁）。檢察官並陳稱：「被告係累犯，且有多次施用毒品罪嫌，本件一次施用二種毒品，參酌被告之前施用毒品之刑度，本件建請科處有期徒刑不宜低於八月」等語（見原審卷第169頁），且被告於原審審理中供稱有因施用毒品案件被判有期徒刑；對前案紀錄表中關於前科紀錄施用毒品之前科並不爭執；有偽造文書被判3月有期徒刑；對前科紀錄並不爭執；對全國前案紀錄沒有意見（見本院卷第57頁），檢察官復陳稱：被告前案紀錄表係公文書為派生證據，起訴書已明確記載並隨案併陳，已釋明執行完畢，並非空泛陳述，且被告對於該公文書真實性並不爭執及懷疑，顯見該公文書之真實性，檢察官已具體指出證明方法，被告應構成累犯事實，被告在5年內又犯本案，其中施用毒品2次前科，罪質相同，足見被告對於刑罰反應力顯然薄弱，對刑事執行感知未能深刻體認，依據釋字第775號解釋若加重其刑並不違反罪刑相當性及比例原則，應認有依據累犯規定加重其刑之必要性等語（見本院卷第58頁），堪認檢察官就被告前述構成累犯之事實及應加重其刑事項已舉出證明之方法。
⒉又刑法上所稱刑罰者，係指國家依據刑法法規，對於犯罪行
為制裁行為人之公法上手段。刑罰之適用首要求適法，其次求其允當。刑法條款在法律效果上固均認有高、低度之法定刑，使法官針對具體的個案在法定最高、低度刑期間，裁量科處宣告刑，惟因犯罪行為情狀萬千，情節輕重懸殊，有時縱處以法定最高或最低刑，仍嫌太輕或重，為解決此種以法定刑的最高、低度刑尚無法妥適科處刑罰的特殊情狀，刑法乃設有加重、減輕的規定，賦與法官在刑罰裁量過程中遇有刑法所明定的加重、減輕事由時，即可據以加重或減輕刑罰。刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。該解釋並稱：於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即，對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品與竊盜慣犯之考量，即或有不同）；後案為重罪或輕罪，其行為不法內涵及罪質是否明顯偏低等具體個案各種因素，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1606、2820號、108年度台非字第176號判決意旨參照）。又司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。
⒊被告於106年間因施用毒品案件，經依臺灣雲林地方法院裁定
令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107年12月17日執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方檢察署以107年度毒偵緝字第74號為不起訴處分確定。另被告再因施用毒品案件，因施用毒品時間在上開案件執行觀察勒戒之前，而經臺灣林地方法院以108年度毒偵字第1、2號不起訴處分。再於107年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以108年度壢簡字第21號判決拘役20日確定；復因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第684號判決判處拘役20日確定，上開2罪經法院裁定合併定應執行拘役30日確定（下稱第1案）；於108年間，再因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以108年度易字第88號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第2案）；又因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以108年度竹簡字第288號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第3案）；繼因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以108年度竹簡字第867號判決判處有期徒刑2月、1月，應執行有期徒刑2月確定（下稱第4案）；嗣於109年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以109年度訴字第189號、109年度竹簡字第409號判決分別判處有期徒刑6月、2月確定（下稱第5、6案）；上開第1至6案，經法院裁定合併定應執行刑及接續執行，甫於110年3月21日縮短刑期執行完畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。則被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項累犯之要件，惟參酌上開解釋意旨及說明，法院仍應於個案量刑時，具體審酌被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，以裁量是否加重其刑。
⒋本院考量被告前科紛繁，其中因施用第一級、第二級毒品案
件，經臺灣新竹地方法院以108年度竹簡字第867號判決判處有期徒刑2月、1月，應執行有期徒刑2月確定；另因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以109年度訴字第189號判決判處有期徒刑6月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以109年度竹簡字第409號判決判處有期徒刑2月（施用第二級毒品）確定，上開案件犯罪類型及保護法益、不法內涵均與本件施用第一、二級毒品犯行雷同，且本件犯行更係同時施用第一、二級毒品，並無不法內涵及罪質低於前案之情事。被告雖坦認犯行，亦表悔意，然其經觀察勒戒後執行完畢並經不起訴處分後，仍未能警惕，迭有上開施用毒品犯行經論罪科刑並入監執行後，復有本件犯行，原審就被告構成累犯部分認經裁量後不予加重，自有未合。況原判決理由雖敘明將上開構成累犯之前科素行列為刑法第57條之量刑審酌事項，然其就被告所犯之罪所處之刑，有就此量刑因子評價不足致量刑失當之情。檢察官以此為由提起上訴，認原審就累犯部分裁量未予加重其刑有所違誤，請求撤銷原判決，即屬有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告之素行(除構成累犯之前科外)，且其前已經觀察
勒戒不起訴處分，仍有施用毒品犯行，同時施用第一、二級毒品而再犯本罪，仍未能抗拒毒品誘惑，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以戒毒處遇之苦心，實屬不該。惟戒除毒癮之意志不堅，往往與心理依賴有關，施用毒品僅戕害自身健康，對社會造成之直接危害尚非甚鉅，犯罪心態與一般刑事犯罪本質不同，容應以病人之角度為考量，刑事政策應側重適當之醫學治療及心理矯治，及被告坦認犯行，犯後態度良好，及於原審審理中自陳高職肄業、離婚，沒有需要扶養的人，沒有工作（見原審卷第169頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國111年11月23日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官蔡皓凡中華民國111年11月23日
附錄法條:
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。