裁判字號：臺灣高等法院93年上字第542號民事判決
裁判日期：民國93年11月09日
裁判案由：返還房屋等
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第五四二號
上訴人丙○○上訴人甲○○共同訴訟代理人 王世綱 被上訴人臺灣銀行股份有限公司法定代理人 李勝彥 訴訟代理人紀燕山複代理人 王志哲 律師右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十三日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第一０一五號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年十月二十六日辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：臺北市○○區○○段五小段一七○建號、門牌號碼臺北市○○區○○街十一之一號（改編前為臺北市○○區○○街○○號）之房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地即臺北市○○區○○段五小段四七一─一地號土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地）均為被上訴人所有，原配予被上訴人員工即原審共同被告乙○○（已歿）居住使用。惟乙○○辦理退休後，至今仍未依規定返還系爭房屋；另上訴人丙○○、甲○○亦無使用權源而設藉居住於系爭房屋內。爰本於民法第七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，求為命上訴人應將坐落臺北市○○區○○段五小段一七○建號、建物門牌為臺北市○○區○○街○○號（改編後為臺北市○○區○○街十一之一號）之房屋騰空遷讓返還予被上訴人，暨上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）一百四十萬六千四百二十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；及自九十三年三月一日起至返還系爭房屋之日止，按系爭房屋現值年息百分之十，及系爭房屋所占用臺北市○○區○○段五小段四七一─一地號、面積五十五點一七平方公尺之土地各該年度申報地價年息百分之十計算之損害金之判決。（原判決命上訴人及原審共同被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段五小段四七一之一地號土地上之臺北市○○區○○段五小段一七○建號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○號之房屋騰空遷讓返還予被上訴人。上訴人及乙○○應連帶給付被上訴人七十萬三千二百一十五元，及自九十三年三月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自九十三年三月一日起至返還第一項所示房屋之日止，每月連帶給付一萬一千五百二十六元。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人原就原判決敗訴部分上訴。嗣因乙○○於上訴後之九十三年七月七日過世，上訴人並同意於九十三年十月六日點交系爭房地返還被上訴人，被上訴人於本院撤回對乙○○部分，及對上訴人請求返還房地部分之起訴，本院審理範圍，僅餘上訴人損害金部分）答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人甲○○、丙○○均無居住於系爭房屋或對之實施任何管領力之事實。上訴人甲○○自八十四年赴美求學，並自八十九年迄今均定居於中國北京市，有入出境管理局所發「入出國日期證明書」、中國北京市住所房屋租賃契約及中華人民共和國簽發旅行證可為證明，其間單純返臺探親亦難謂有任何占有之事實。上訴人丙○○自八十七年間起即遷離系爭房屋，搬回娘家照顧年邁雙親，有臺北市大安區福住里里長出具證明書為證，直到九十二年十月間上訴人丙○○始另行租屋於桃圍縣龜山鄉之亦無任何事實上管領力可言等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於損害金不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人之訴。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：原審共同被告乙○○原任職於被上訴人所屬公庫部，擔任助理秘書，經被上訴人依臺灣省政府所屬各金融機構人員退休辦法第四條第三款規定，核准乙○○之自願退休申請案，退休生效日為六十二年三月十日。系爭房屋及土地均為被上訴人所有，於五十八年十二月分配予乙○○居住使用，業據被上訴人提出建物登記謄本、退休簡表、謄本、土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第七、十五至十七頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。本院審理範圍，既僅餘上訴人損害金部分，是以兩造爭執重點，僅在於被上訴人得否依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，請求上訴人連帶給付損害金？茲析述如下。
四、被上訴人又主張：原審共同被乙○○未具退休後續住宿舍之資格，其親人即上訴人丙○○、甲○○亦無法於其內續住，上訴人既無法舉證證明其占有系爭房屋具正當之權源，自係無權占有，而無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念，上訴人無合法權源，不付任何代價而使用被上訴人所有之系爭房屋、土地，上訴人消極減免其應支付使用系爭房屋、土地之代價，是上訴人既受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，請求上訴人連帶給付損害金。系爭房屋之九十三年度房屋現值經臺北市稅捐稽徵處中正分處核定為二十五萬零五百元，有房屋現值證明書附卷可稽。而系爭土地八十六年七月申報地價為每平方公尺四萬八千七百六十八元，八十九年七月、九十三年一月申報地價均為每平方公尺四萬五千六百元，有臺北市地價謄本在卷足憑。另系爭房屋之面積為一百五十二點五三平方公尺，是以系爭房屋占用系爭土地之面積自為一百五十二點五三平方公尺，而被上訴人請求以五十五點一七平方公尺計算，經原法院認定本件損害金以系爭房屋之現值及系爭土地之申報地價總額年息百分之五計算為適當。故被上訴人得請求上訴人連帶給付自八十八年三月一日起至九十三年二月二十九日止之損害金共計七十萬三千二百十五元，自九十三年三月一日起每月損害金一萬一千五百二十六元等語。
五、惟按「受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」民法第九百四十二條定有明文。學說上稱此為占有輔助人，例如家長與家屬同居一室，就同居之房屋而言，家屬即為家長之輔助占有者。輔助占有人對於標的物雖係物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實支配，故輔助占有人類似占有人之手足，非占有人，因之，依占有之規定所得享有之利益，所受之保護，或所應負擔之不利益，原則上為該指示之他人享有與負擔之。（參閱大法官謝在全著，民法物權論下冊第五三六頁）經查被上訴人主張上訴人無權占有系爭房地，無非以上訴人丙○○、甲○○無使用權源而答辯狀中主張「二、本件系爭房屋係相對人機關於民國五十八年十二月分配於答辯人居住，丙○○係答辯人之媳，甲○○係答辯人之孫，一起同住」等語，為其依據。然查設立指原審共同被告乙○○，而上訴人丙○○係乙○○之媳，甲○○係乙○○之孫，雖係一起同住，自係以家屬而與受配住之家長乙○○同居一室，依上開說明，就同居之房屋而言，家屬即為家長之輔助占有人。參以上訴人甲○○自八十四年即赴美求學，有（見本院卷第二五至三二、六六頁），且於取得企管碩士學位後，隨即自八十九年迄今均定居於中國大陸北京市，有上訴人甲○○租賃契約乙份、及中華人民共和國所簽發之現行有效可合法居留於其境內之旅行證在卷可稽（見本院卷第六三至六五頁）此等長期居住於國外之事實，益加可證上訴人甲○○縱有於回國探親時短暫居住於系爭房屋之事實，然對系爭房屋並無任何獨立之事實管領支配力可言，顯係占有輔助人，而非占有人，自不構成無權占有。而上訴人丙○○係乙○○之媳，自從八十七年間起，因其諸位兄長常年定未曾稍離，有臺北市大安區福住里里長出具之證明書可資佐證。上訴人丙○○且於被上訴人起訴前之九十二年十月間，即另行租住於桃圍縣龜山鄉有該房屋租賃契約書為證。參以被上訴人於原審聲請原法院至系爭房屋現場履勘時，由於原審共同被告乙○○赴大陸旅遊，現場即按鈴無人應門，有履勘筆錄在卷可稽（見原審卷第六九頁），以及乙○○死亡後，系爭房屋即因無人居住，隨即點交遷讓返還被上訴人等情觀之，在在足以證明上訴人等確未以獨立自主之意思，長期久住於系爭房屋，縱曾有短暫居住之事實，亦顯係以媳婦、孫子之家屬身分同居一室，應屬占有輔助人，而非占有人，堪予認定。
六、被上訴人雖主張：現行民事訴訟法採行修正之續審制，原則上禁止當事人於第二審提出新的攻擊防禦方法，故於民事訴訟法第四百四十七條第一項前段明定「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」、第三項更明定「違反前二項之規定者、第二審法院應駁回之。」上訴人丙○○、甲○○於提起本件上訴後，始提出「未居事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一因第一審法院違背法令致未能提出者。二事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第四百四十七條定有明文。經查關於以無權占有請求遷讓房地及損害金之案件，應以實際占有情形為依據，而非以有無設立，決定既判力效力及執行力之範圍，（參見民事訴訟法第四百零一條及強制執行法第四條之二），對於無權占有人請求，其效力及於占有輔助人，（即民事訴訟法第四百零一條所稱之為當事人占有請求之標的物者），是以毋庸以占有輔助人為共同被告，即可逕對之強制執行。查本件經配住後退休而無權占有者為原審共同被告乙○○，上訴人僅係以媳婦、孫子之家屬身分同居一室，應屬占有輔助人，而非占有人，被上訴人根本不應將其列為共同被告，雖因上訴人等於原審答辯之重點在於乙○○退休後是否有權繼續居住系爭宿舍，且不懂法律關於占有輔助人之規定，因而未提出此防禦方法及證據，然被上訴人本即不應以上訴人等為共同被告，且上訴人等實際確未以獨立自主之意思，長期久住於系爭房屋，則如不准上訴人提出新防禦方法，顯然有失公平，被上訴人執此主張，即非可採。
七、綜上所述，上訴人應屬占有輔助人，而非占有人，自不應負擔占有之不利益，即不構成無權占有。從而，被上訴人本於民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，請求上訴人連帶自八十八年三月一日起至九十三年二月二十九日止之損害金共計七十萬三千二百十五元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十三年三月二十日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自九十三年三月一日起每月連帶給付一萬一千五百二十六元，為無理由，應予駁回。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未及審酌而就此部分判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月九日
民事第四庭
審判長法官林敬修
法官游婷麟法官藍文祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十一月十一日
書記官顧倪淑貞