裁判字號：臺灣南投地方法院89年簡上字第27號刑事判決
裁判日期：民國89年04月12日
裁判案由：賭博
臺灣南投地方法院刑事判決八十九年度簡上字第二七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 賈俊益 右列上訴人因賭博案件，不服本院南投簡易庭八十九年度投刑簡字第八Ｏ號民國八十九年二月十六日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第四二三號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得依簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○基於常業之犯意，自民國八十八年七月初起，在南投縣名間鄉某處、及南投市○○路某夜市之公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具水果盤共二十二台，連續與不特定之人賭博財物，並以之為常業。參與賭博之人，輸鸁數倍，賭客若贏，可將贏得之分數，兌換寄分卡或香菸。嗣於八十九年一月九日十九時三十分許，適有賭客 陳宗誼 、 吳明龍 、 游景評 、 鍾順興 、 張明徵 、 廖宏國 、 鍾豐明 、 石明漢 、 李信旺 及 陳清舜 等人在場賭玩（另經檢察官職權為不起訴處分）時，經警當場查獲，並扣得電動賭博機具二十二台、香菸十五條、寄分卡四百四十張、賭資新台幣（下同）一千一百元等物，因認被告甲○○涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌云云。
二、經查，公訴人認被告涉犯前揭賭博罪嫌，無非係以其於警訊及偵查中之自白、查獲之賭客游景評、鍾順興、李信旺及廖宏國所為之供述、及扣案之電動賭博機具二十二台、香菸十五條、寄分卡四百四十張、賭資一千一百元等物，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何賭博犯行，辯稱：伊確實有擺設電動機具無誤，然所擺設之水果盤機台，係經過經濟部評鑑通過之合法機台，且上開機台之玩法，係以一百元開六千分，每次押八十至九十九不等之分數，如押中分別可得一至十二點之點數，一個點數可兌換三千分之寄分卡，或香菸一包，但至多僅可換十二包香菸，客人未玩完之分數僅能選擇記載於寄分卡上，留待下次開分再玩，或兌換香菸，應非賭博等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又在公眾得出入之場所賭博財物者，依刑法第二百六
十六條第一項前段之規定，固應成立賭博罪，惟同條項但書規定，以供人暫時娛樂之物為賭者，則不在此限。經查，本件被告於警訊、偵查及本院審理中均一致供稱其確實有在擺設電動玩具，且該遊樂場僅能兌換寄分卡或香菸，而不能兌換現金等語，核與現場查獲之賭客陳宗誼、游景評、鍾順興、張明徵、鍾豐明、石明漢、李信旺、陳清舜、廖宏國等人，分別於警訊、偵查所為之供述，均大致相符，此部分事實，自堪採信。次按，刑法第二百六十六條第一項但書中所謂之「財物」，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言，然寄分卡既只得用以繼續開分打玩電動玩具，並無其他用途，應屬無形之財產上利益，且均為供暫時娛樂之用，即非此處所稱之「財物」。再查，香菸雖為有經濟上價值之有體物，而同屬刑法第二百六十六條第一項但書中所謂之「財物」，然依教育部頒布之「遊樂場輔導管理規則」第十三條第五款規定：「經營遊樂場一律不得以遊樂戲成績贈與獎金或退還款項，但得兌換價值新台幣二千元以下之獎品。」，故苟業者遵照該管理規則，而從事電玩營業，其主觀上即欠缺違法之故意；又被告擺設之電動玩具「水果盤」，業經經濟部評鑑為娛樂類電子遊戲機，此有該部八十六年十二月九日經商字第八六二二三六二七號函附卷可稽，依此評鑑，並未將「水果盤」電動玩具列為賭博性電動玩具予以查禁，亦有教育部八十五年九月二十六日台（八五）社（五）字第八五五一七二七七號公告影本乙份在卷可憑，顯見該「水果盤」應非屬賭博性電動玩具甚明。從而，本件被告僅擺設「水果盤」電動玩具供顧客打玩，且僅能以分數兌換二千元以下之獎品香菸，或換取寄分卡再玩而已，均已如前述，顯未違教育部頒布之「遊樂場輔導管理規則」規定，應不在警方查禁之賭博性電動玩具之列，且上開「遊樂場輔導管理規則」既係主管機關之教育部所依法頒布，遊樂場業者如符合上開管理規則所規定者，依行政法上關於行政指導行為之理論，該行為顯係欠缺侵害性之社會相當性行為，應認被告擺設之「水果盤」電動玩具僅係專供人娛樂之機具，尚難遽以賭博罪相繩，其上開所為自未構成犯罪。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有何賭博犯行，應認其犯罪尚屬不能證明，原審未為細究，遽為上訴人等科刑之諭知，即有未合。從而，上訴人上訴要旨否認犯罪，為有理由，自應為被告無罪之諭知。
綜上所述，本院於審理後既認應為被告無罪之諭知，從而，檢察官之聲請簡易判決處刑即顯有不當，具有刑事訴訟法第四百五十一條之一第三項所列不得以簡易判決處刑之情形，依同法第四百五十二條之規定，應適用通常程序審判之，自應由本院合議庭逕依通常程序為第一審判決，將原判決撤銷，易為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王元隆到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十二日
臺灣南投地方法刑事庭
審判長法官張國忠
法官吳福森法官吳佳薇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官中華民國八十九年四月十三日