裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第212號民事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上易字第212號上訴人夆典開發建設有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月11日臺灣雲林地方法院第一審判決（95年度訴字第199號）提起上訴，本院於96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決僅以臺灣省建築師公會雲林縣辦事處（以下稱建築
師公會雲林辦事處）鑑定系爭房屋存有之系爭損害修復費用等情為論據，未就該鑑定報告六、「鑑定標的物之構造、用途及現況」及八、「鑑定結果」部分調查審酌，顯有判決不備理由之違背法令。
⑴依鑑定書六、鑑定物之構造「構造：地上二層加強磚造屋
後空地加建三層，屋頂加建一層」，可知被上訴人之地上二層加強磚造屋後空地加建三層、屋頂加建一層建物，已違建築法第25、26、28、58、77、86條無照建築之禁止、違法建築等規定，被上訴人之系爭建物屬違建，理應拆除，不該存在。而上訴人係依建築法第97條及技術規則建築構造篇第2章基礎構造第3節淺基礎第78條：「基礎之容許沉陷量應依基礎構造設計規範，就構造種類、使用條件及環境因素等定之，其基礎沉陷應求其均勻，使建築物及相鄰建築物不致發生有害之沉陷及傾斜。」之規定興建房屋，亦即上訴人之工程建案係由 蔡錦勝 建築師設計，經雲林縣政府審查核發建照執照。
⑵鑑定八、鑑定結果雖稱：「⒈損毀原因：本案標的物業已
竣工使用20多年，因建材之特性，施工之程序，且後面加建部分，建物基礎較為軟弱，故會有產生輕微之裂紋之現象。在鄰地興建施工階段，因基地開挖或施工機具車輛之震動，更因加建部份之基礎軟弱地盤，受動態及靜態壓縮引起之壓密沉陷，致造成本案房屋之損毀及擴大」，然而，此需溯及上訴人依建築法第97條及建築技術規則建築構造篇第78條「基礎之容許沉陷量……相鄰建築物不致發生有害之沉陷及傾斜」之規定，查被上訴人之地上二層加強磚造屋後空地加建三層、屋頂加建一層建物，未依建築法委由專業人員設計及申請增建執照，自無評估基礎之容許沉陷量；而後面加建部分，建物基礎較為軟弱，故會有產生裂紋之現象；且已完成使用已多年，其間歷經狂風暴雨及921等多次大地震，造成本案房屋之損毀及擴大；又上訴人之基地並無地下基礎開挖或施工機具車輛之震動，施工僅採原地整平方式，絕無造成本案房屋受動態及靜態壓縮引起之壓密沉陷，致造成本案房屋之損毀及擴大情事。
⑶鑑定八、鑑定結果稱：「⒉結構安全：……除後續增建部
份，貼磁磚之牆面有少許龜裂、破損、窗台角落有輕微之裂紋，地坪貼地磚有輕微裂紋，二樓樓板有輕微裂紋外，主要梁柱及樓板、承重牆等結構體，均無明顯龜裂破損現象」，顯見系爭房屋，原合法建築物並未受上訴人之工程建案影響。而屋後空地加建三層、屋頂加建一層之建物，因建物基礎較為軟弱，故會有產生輕微之裂紋之現象。⑷查建築技術規則建築構造篇第3章磚構造第6節加強磚造第
167條，加強磚造牆壁之最小厚度三層樓房最小厚度23公分，然系爭房屋磚造牆壁卻僅有12至14公分厚，故系爭房屋磚造牆壁，無法達到基本之構造強度，且建於鬆軟空地地盤上，自難承負本身之自然沉陷，造成龜裂現象，自屬必然，且處於地震頻繁之地區更使龜裂現象惡化。綜上，被上訴人未經法定程序評估審查之違建有龜裂損害，不應歸咎於經專業建築師設計監造之合法建物之施工過程，而要求上訴人賠償。
㈡又上訴人之工程建案，基地縱深57.7公尺，範圍對應系爭房
○○○鎮○○○街○○巷18至38號等9戶，然其中以20號 許碧雲 女士之屋後空地，因加建部份之基礎軟弱地盤，受靜態壓縮引起之壓密沉陷部分約12公分較為明顯，許碧雲女士亦承認上訴人未施工前即有之現象；被上訴人之系爭房屋（22號），與上列房屋為同期同建商建造，焉有該系爭房屋（22號）有損害，而其他8戶完好無損，上訴人本於施工期間恐造鄰房不便，及敦親睦鄰之原則，分別對上列房屋之房屋修繕給予協助，如20及26號協助修繕房屋花費分別為新台幣（下同）18,865元及5,599元，但被上訴人卻罔故上訴人敦親睦鄰之誠意，一昧藉民意代表、聚眾叫囂等手段，欲對上訴人予取予求。
㈢縱認建築師公會雲林辦事處之鑑定報告書鑑定結果無誤，則
依該鑑定報告書，可知損害之發生並非完全可歸責於上訴人，因被上訴人之建物乃是未經審核之違建物，本身結構即非合乎建築法規，經20多年之使用，又加上多次地震，在上訴人施工前即有裂紋存在，故修復費用不能全部由上訴人負擔，原審雖考量及此，但僅命被上訴人負擔4分之1之責任，其餘全由上訴人負擔，似有未妥；上訴人認僅應負擔百分10之責任為適當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出照片12張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：原判決已說明上訴人興建房子時，有造成伊增建部分基地下陷之情形，且依鑑定報告之修復賠償價額為15萬元，伊欣然接受，上訴人之上訴為無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、被上訴人主張：上訴人於94年間興建坐落雲林縣○○鎮○○里○○○街○○巷西側4樓建築物工程（下稱系爭工程）時，未注意施工措施，致損害被上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○○街○○巷○○號建物（下稱系爭房屋），經被上訴人催請修復，上訴人均置之不理，依民法第184條第1項前段、第196條規定，請求上訴人賠償系爭房屋損毀修復費用及減少價額116,250元，及法定遲延利息等語。（被上訴人其餘請求，經原審駁回，未據其上訴，已告確定，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：伊係以筏式基礎建築系爭工程，未以開挖工法施作，不致使鄰房損害，系爭房屋僅違建部分受損，可見其損害非上訴人施工所致，而係屋屋老舊結構不堅固，歷經多次地震所致。縱認損害係上訴人施工所致，被上訴人亦與有過失，上訴人僅應負擔百分之10責任，且修復費用應折舊等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，系爭房屋為其所有，該屋存有如建築師公會雲林縣辦事處鑑定報告書附件（九）─1至（九）─14照片所示之損害（下稱系爭損害），上訴人於94年間興建系爭工程之事實，已經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄可按，並有照片多張附於鑑定報告書附卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。茲被上訴人主張上開損害，係上訴人施工不慎造成，應賠償損害，上訴人則否認其主張，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者，乃：㈠系爭房屋之上開損害，是否上訴人施作系爭工程所致？㈡系爭房屋修復費用，及減少之價額為何？修復費用應否折舊？㈢被上訴人就上開損害是否與有過失？
四、經查：㈠被上訴人為證明上開損害，係因上訴人施作系爭工程時過失
所致，聲請原審法院囑託建築師公會雲林縣辦事處鑑定，經該會指派 陳清得 、 黃義進 建築師鑑定，其結論如下：「損毀原因：本案標的物業已竣工使用20多年，因建材之物性，施工之程序，且後面加建部份，建物基礎較為軟弱，故會有產生輕微之裂紋之現象。在鄰地興建施工階段，因基地開挖或施工機具車輛之震動，更因加建部份之基礎軟弱地盤，受動態及靜態壓縮，引起之壓密沈陷，致造成本案房屋之損毀及擴大。…」等語，有該辦事處鑑定報告書存卷可參（外放證物），查上開鑑定報告，係以二位建築師會同法官親赴現場查看建物，並聽取兩造之陳述後，比對施工前後之照片，本於專業所為鑑定，應屬公正客觀而可採取。上訴人辯稱，其係以筏式基礎，非以開挖工法施作系爭工程，不致使鄰房損害，系爭損害係舊有龜裂、裂痕乃違章建築結構不良所致云云，核與上開鑑定結論不合，所辯尚非可採。被上訴人主張，系爭損害係上訴人施作工程所致，應足採認。又土地所有人開挖土地或為建築時，不得因此使鄰地之工作物受其損害，民法第794條著有明文。此項規定乃保護鄰地之法規，上訴人於系爭工程所在地施工時，未注意上開規定注意施工，致於其建築施工期間，損害被上訴人之系爭房屋，自屬違反上開保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，應負賠償責任。
㈡按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減
少之價額。而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第196條、第213條第1項、第3項分別定有明文。所謂賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，最高法院亦作有77年第9次民事庭會議決議可資參照。查：
系爭房屋有上開損害，係上訴人施作工程所致，已如上述，則被上訴人請求其賠償修復費用，即非無據。應再審酌者，乃修復費用若干？查：
⑴原審囑託建築師公會雲林縣辦事處鑑定系爭房屋之修復費
用若干，經該會鑑定結果，認定為155,000元，有上開鑑定報告書可稽，查系爭鑑定報告書，詳列修復之項目、單位、單價、複價，並附有數量計算（見報告附件12），係由二位專業建築師親至現場鑑定，而建築師對建築費用之估算，乃屬本行專業，其專業性應屬可採，上訴人雖提出其他鄰屋之修復費用為證，惟屬私文書，已經上訴人否認其真正，尚難遽採，其主張鑑定報告之金額過高，尚非可採。是本件修復費用，應以155,000元為妥。
⑵上訴人雖於原審審理時抗辯稱，系爭房屋之修復費用應予
折舊28.8％等語，並提出最高法院77年度第9次民事庭會議決議、雲林縣各類房屋耐用年數暨折舊率標準表為證（見原審卷第84、98頁），惟查：
①有關上開最高法院77年第9次民事庭會議決議，就修理
材料，以新品換舊品，應予折舊方屬必要費用，雖有提出說明，惟修理材料依其性質，仍有獨立與附屬之別，若修理材料對於物之本體而言，已具獨立存在價值，因其更新結果，將促成物於修繕後使用效能之提昇或交換價值之增加，則侵權行為被害人，於未依民法第214條之規定，催告請求回復原狀前，逕行以新品之價額請求全額賠償，與舊品相較，勢將造成額外利益，與損害賠償僅在填補損害之原理有違，故此部分之請求，自非必要，應予折舊，最高法院前開決議有關折舊之意見，應係專指此種情形而言。若修理材料本身不具獨立價值，僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，其更新之結果，既無獲取額外利益之可言，此種情形下，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，自屬相當，無須予以折舊，何況不分修理材料之屬類，一律予以折舊之作法，其上位之價值判斷，即在告知損害賠償權利人「舊品毀損僅得以舊品代替，請求以新品代替並不合理」，然而揆諸現今社會商業型態，以舊品修繕之交易市場，並不存在，強求權利人以舊品修繕乃是期待不可能，從而，權利人於未獲取超越原物使用或交換利益之前提下，就物之附屬部分，請求以新品替代，其費用應屬必要，其請求應屬合理，此與上開最高法院決議之理念，並無相悖之處。
②又按折舊係一種成本分攤之程序，而非資產評價之程序
，即將資產之已耗成本，以有系統而合理之方法，攤入各使用期間之一種程序，非用來作為使資產之帳面價值能反映市○○○○○段。且財務會計上只要求所選用之折舊方法應該「合理而有系統」。查雲林縣政府函頒之雲林縣簡化評定房屋標準價格及房屋現值作業要點（以下稱作業要點），係該府為簡化房屋標準價格之評定及房屋現值之核計作業所訂定，該作業要點中之各類房屋耐用年數暨折舊率標準表，係供計算出雲林縣房屋價格、現值之用。因此，上訴人以上開作業要點中之各類房屋耐用年數暨折舊率標準表，抗辯稱系爭損害之修復費用應以房屋構造別部分，再依折舊率、使用年數等予以扣除，認為非屬系爭房屋因毀損所減少之價值，或回復原狀之必要費用，尚無可採。
③再者，被上訴人所有系爭房屋修理所使用之油漆、地磚
等材料，就房屋整體言，均構成房屋不可分割之一部，單獨割裂並無助於房屋之使用，且磁磚、油漆等本身除輔助房屋功能外，亦不具獨立存在之價值及作用，此為常理，而上訴人復未舉證證明系爭房屋存有之系爭損害以新品換舊品後，致使用效能之提昇或交換價值之增加，參照前開說明，應認尚無折舊之必要。上訴人抗辯應扣除折舊部分，委無足採。系爭房屋之系爭損害修復費用不應折舊，被上訴人請求155,000元，即屬有據。
㈢末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，自屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用，最高法院88年度台上字第718號判決可資參照。查系爭房屋損毀部分，多集中於與上訴人施作系爭工程緊臨之增建部分，損毀原因乃因被上訴人增建系爭房屋之基礎地盤較為軟弱，復加上上訴人在鄰地興建施工階段，因施工機具車輛之震動，致系爭房屋增建部份之基礎地盤受動態及靜態壓縮，引起壓密之沈陷，而造成系爭損害之發生等情，有上開鑑定報告可按，揆諸上開說明，系爭損害之擴大，被上訴人亦與有過失。審酌被上訴人於增建系爭房屋之時應加強建物基礎地盤卻未為之，上訴人於施工時亦應為防護設置卻未為等過失程度之輕重及原因力之大小，認被上訴人應負4分之1過失責任，則上訴人所負損害賠償金額應減為116,250元（計算式為：155,000×3/4＝116,250）。
五、末按：「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」、「又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」，最高法院著有45年度台上字第105號、71年度台上字第737號判例可資參照。按違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的（參照最高法院48年度台上字第1812號判例、50年度台上字第1236號判例要旨），系爭屋屋違建加蓋部分，依上說明，乃具有財產上之交易價值。被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人賠償系爭房屋（含違建部分）之損害，核係所有權之行使，難認其主觀上係以損害上訴人為主要目的，上訴人抗辯被上訴人權利濫用及誠信原則云云，即非可採。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償116,250元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月11日起（見原審卷第11頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人給付，並依職權宣告假執行，並酌定相當擔保金額為上訴人得免為假執行之宣告，經核並無違誤；上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。
中華民國96年1月23日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年1月25日
書記官易慧玲