臺灣桃園地方法院民事簡易判決
112年度壢國簡字第1號
原告 許宇瓊
被告國防部陸軍司令部
法定代理人 鍾樹明
訴訟代理人 連家慶
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟參佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條定有明文。本件原告起訴時之法定代理人原為 徐衍璞 ，然訴訟繫屬中已變更為鍾樹明，並經原告聲明承受訴訟(見本院卷第74頁)，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告以民法第186條為請求權基礎，請求被告負國家賠償責任。嗣於本院112年5月9日言詞辯論期日變更依據國家賠償法第2條第2項為請求權基礎，經核原告所為上開變更請求權基礎，經核原告所為訴之變更基礎事實同一，揆之前開規定，核無不合，均應予准許。
三、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，此據國家賠償法第10條第1項及第11條第1項所明文規定。本件原告提起本件國家賠償訴訟前，已曾向被告請求賠償，被告則於民國109年2月3日作成108年賠協字第10號拒絕賠償理由書(下稱系爭拒絕賠償理由書)在案等情，業據原告提出被告拒絕系爭拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院卷第34至35頁）。是原告已依上開國家賠償法規定，踐行與賠償義務機關之協議先行程序一節，堪以認定，則原告提起本件國家賠償事件，程序上自屬合法，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於民國77年7月1日起至79年6月30日止，曾聘認為前國防部聯合勤務司令部(現已裁撤，改制編入陸軍後勤指揮部)留守業務署第一育幼院(下稱聯勤育幼院)教保員，原告於77年7月1日報到後，原告與聯勤育幼院之聘約開始履行，惟聯勤育幼院沒有任何文件通知原告77年7月1日至同年9月30日(下稱系爭期間)3個月期間為試用期間。嗣原告於106年間申請退休後，銓敘部於審定原告退休年資時，曾向被告函詢原告任職於聯勤育幼院年資，詎被告於106年3月7日以國陸人管字第1060005626號函回覆銓敘部時，竟以國軍聘任及雇用人員管理規則第10條「初任聘雇人員如因職務上需要，得先行試用三個月，期滿合格後再正式聘僱，試用期間之薪給，准按擬任聘雇等級支給，併列入原定聘雇期間計算。」的條文，說明原告系爭期間聘任試用3個月後期滿合格，並自77年10月1日起正式聘用屬國軍編制內聘雇職缺等語(下稱系爭函文一)。嗣同年4月11日被告再次以國陸人管字第1060008815號函回覆銓敘部，並指稱原告任職之系爭期間，應適用70年7月6日修正發布國軍聘任及僱用人員管理規則「不列入原定聘雇期間計算」之規定等語(下稱系爭函文一)。而銓敘部因被告並未明確回覆原告擔任聯勤育幼院教保員係編制內職務，而僅以上開函文函復銓敘部，銓敘部因認被告僅說明「試用與聘僱年限」，未說明原告任職之系爭期間為編制職務，銓敘部遂認定原告擔任聯勤育幼院教保員之系爭期間不計入年資，造成原告受有3個月退休年資之損害。原告因而向公務人員保障暨培訓委員會(下稱保訓會)申請復審，經保訓會以106公審決自第155號復審決定書(下稱系爭決定書)駁回復審後，被告再向臺北高等行政法院(下稱 北高行 )提起行政訴訟，再經北高行已106年度訴字第1330號判決(下稱系爭判決)駁回原告之訴，原告任職聯勤育幼院教保員之系爭期間確定不計入年資，原告始知悉被告於系爭函文一、二不明述原告任職之系爭期間為編制內職務，而僅回覆「試用與聘僱年限」之行為，造成原告受有損害，且被告沒有幫原告投保軍人保險，而以試用期搪塞，造成銓敘部、保訓會認定原告任職之系爭期間並非編制人員，故請求被告賠償原告退休金損害10萬元(計算式：3個月退休年資每年退休金約5,000元，5,000元X20年=10萬元)，且原告因提起復審、行政訴訟身心耗損，請求被告賠償金神上損害30萬元。為此，爰依國家賠償法之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告40萬元。
二、被告則以：原告系於106年4月9日向保訓會提起復審，可知原告至遲於106年4月9日即已知悉被告系爭函文一、二之內容，而原告遲至108年12月3日始向被告提出國家賠償請求，原告國家賠償請求已罹於消滅時效；再者，系爭判決已認定銓敘部審定原告退休年資無違法，理由為原告擔任聯勤育幼院教保員之系爭期間為試用期間，不列入聘雇期間計算，既然銓敘部審定原告年資之結果無違法，被告公務員回覆銓敘部系爭函文一、二之行為，即無故意過失侵害原告權利之情形，原告之主張於法無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告自77年7月1日起至79年6月30日止曾受聘於聯勤育幼院教保員，嗣原告於106年間申請退休，銓敘部審定原告退休年資時曾向被告函詢原告任職於聯勤育幼院年資，被告以系爭函文一、二回覆銓敘部後，銓敘部以106年3月10日部退三字第10642013821號函審定原告退休年資，其中原告任職聯勤育幼院之系爭期間，不計入退休年資；被告不服銓敘部審定結果，向保訓會提起復審，經保訓會以系爭決定書駁回復審，原告再向北高行提起行政訴訟，再經北高行以系爭判決駁回原告之訴確定；原告復於108年12月3日向被告請求國家賠償，經被告以系爭拒絕賠償理由書拒絕賠償等情，有系爭函文一、二、銓敘部函文、系爭復審決定書、系爭判決、系爭拒絕賠償理由書、國家賠償請求書等在卷可稽(見本院卷第17至22反面、24至32頁、34至35頁)，且為兩造所不爭執，此部分事實堪以認定。
四、得心證之理由：
(一)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2條第2項前段定有明文。是國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件（最高法院95年度台上字第1864號判決意旨參照）。且依國家賠償法第2條第2項規定請求國家負損害賠償責任，應具備：1.行為人須為公務員。2.須為執行職務行使公權力之行為。3.須係不法之行為。4.須行為人有故意或過失。5.須侵害人民之自由或權利而致損害之發生。6.不法行為與損害之發生間需有因果關係等要件，始足當之。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
(二)本件原告固主張被告函覆銓敘部之系爭函文一、二未說明原告任職之系爭期間為編制內職務，造成銓敘部認定原告任職之系爭期間不計入年資，造成原告受有3個月退休年資之損害云云。惟查，銓敘部於106年2月6日以部退三字第10641878591號函詢國防部後備指揮部：「原告自77年7月1日起至79年6月30日任職聯勤育幼院期間之身分屬性為何?是否為編制內之聘雇人員」(見本院卷第19頁)，嗣由被告以系爭函文一函覆銓敘部略以：「就本部存管資料及函請臺銀人壽軍保部查證，原告曾於77年7月1日至79年6月30日期間，任職聯勤育幼院，原告於77年7月1日聘任適用3個月期滿後合格，並自77年10月1日起正式聘用屬國軍編制內聘雇職缺」等語(見本院卷第16頁)，銓敘部嗣於106年3月10日以部退三字第10642013821號(見本院卷第20至22頁)函覆原告退休審定結果；被告復向國防部參謀本部人事參謀次長室詢問國軍聘任及雇用人員管理規則第10條有關聘雇人員試用期間身分別後，再以系爭函文二函覆銓敘部略以：「案經國防部釋疑獲復：依70年7月6日修頒之國軍聘任及雇用人員管理規則第10條規定，試用期間係不列入原聘僱期間計算，而後該條文於81年6月29日修正，修改為列入原聘雇期間計算，原告係於77年7月1日起3個月，應適用70年7月6日不列入原聘雇期間計算之規定」等語。是以，參諸系爭函文一、二之內容，應屬被告回覆銓敘部有關原告年資疑義之行政內部行為，並未直接對外發生法律效果，非屬行政處分，而實際認定原告退休年資者應為銓敘部審定原告年資之行政處分，則系爭函文一、二是否為被告所屬公務員執行公權力之行為，已屬有疑；再者，被告係經其查詢相關資料後，以系爭函文一、二就被告所知之事實回覆銓敘部，疏難僅因與原告之認知不同，即認被告所屬公務員以系爭函文一、二函覆銓敘部係不法之行為，遑論公務員有何故意或過失；而原告就其退休爭議前向北高行提起行政訴訟，經北高行以系爭判決駁回原告之訴確定，觀諸系爭判決之理由，係以原告任職聯勤育幼院之系爭期間並非編制內有給專任幼保員，認銓敘部未採計系爭期間為原告公務人員退休年資並無違法為由，因而駁回原告之行政訴訟，此益徵系爭函文一、二並無不法之處。至原告雖另主張被告未投保軍人保險等語，然本件原告主張所受之損害係其公務人員退休金因系爭期間不計入退休年資而生之損害，而退休金(退撫給與)為公務人員因服公職而取得之國家對其退休生活照顧義務之給與，退休金給付請求權為服公職權所衍生之財產權利，係退撫法所規定，核與軍人保險制度之目的及適用之法規不同，故不論原告主張被告未投保軍人保險是否為真實，亦與本件原告所主張之損害不具因果關係。
(三)準此，揆諸前揭判決意旨及說明，國家賠償責任係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任，本件被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，既無故意或過失不法侵害原告權利，亦無被告所屬公務員之行為已構成職務上之侵權行為之情形，復無不法行為與損害之發生有相當因果關係之情形，則本件與國家賠償法第2條第2項之要件不符，自難謂原告對被告有損害賠償請求權存在，又原告就違法侵害情事乙節既未能證明，本院自毋庸進一步審酌損害賠償金額及原告國家賠償請求權是否罹於時效，併予敘明。
五、綜上所述，原告依國家賠償法之規定，請求被告給付40萬元，無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果
不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。爰就訴訟費用部分諭知如主文第2項所示。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
中壢簡易庭法官張博鈞
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日
書記官黃建霖