裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第94號上訴人即被告 林清強 選任辯護人 蘇文斌 律師(法律扶助)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第414號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第2879、3847號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林清強犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案附表編號2之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、附表編號4之未試射非制式子彈壹顆，均沒收。
犯罪事實
一、林清強明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式或非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍於民國105年4月21日前約一星期左右，在嘉義縣朴子市○○○路旁，自姓名年籍不詳綽號「 大仔 」成年男子，購得附表編號1至4所示具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、制式子彈2顆、非制式子彈2顆而持有之。嗣因其另涉毒品案件，經警於105年4月21日下午1時50分許，至上開住處實行搜索，查獲附表編號1制式子彈1顆。又於同年5月26日下午3時35分許（起訴書誤載為下午4時45分），在林清強駕駛懸掛車牌號碼0000-00號之自用小客車（原車牌號碼為00-0000號），行經嘉義縣○○鄉○○村○○○000號前（起訴書誤載為行經嘉義縣○○市○○路○○號前），為警攔查並以其持有甲基安非他命之現行犯逮捕，並由林清強駛至嘉義縣政府警察局朴子分局○○派出前，逕行搜索，在上開自用小客車後車廂之林清強黑色側背包內，扣得附表編號2之具殺傷力改造手槍1支、附表編號3、4之具殺傷力子彈共3顆(另同時查獲編號5之無殺傷力非制式子彈1顆)。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告林清強抗辯：105年5月26日對其汽車之搜索扣押並非於查獲現場為之，欠缺合法性云云；惟按刑事訴訟法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」；條文所列「立即可觸及」，乃屬例示，此依該條文90年1月12日立法理由所稱「合法逮捕後之附帶搜索，除被告身體外，對於放在身旁之手提包，所坐之沙發，所開之車輛等，應納入盤點搜索之範圍。」，足徵此旨；況相對同法第131條之逕行搜索目的(找人)，本條文目的在於「發現應扣押物」（找物）；此之「立即可觸及」(或稱即時性)，意在利於進行「盤點搜索」(inventorysearch)，兼有保護現場之司法警察等人安全、防止搜索者與受搜索者發生指控偷竊物品糾紛、確認該受搜索者身分等考量，縱然已完成人之逮捕(或拘提)程序，為發現可得扣押之物，本於前開考量，倘綜合判斷現場狀況、於相當時間、距離內，將犯罪嫌疑人帶進警察局後，始行搜索，仍與其立法目的無違；本件依被告供述(警799號卷第2頁)、及朴子派出所警員職務報告所載(原審卷第117頁)，警方因發現被告所駕車輛(搭載友人 蔡仕庭 )懸掛車牌資料，車身顏色不符，攔查後發現被告疑有毒品夾鏈袋，經被告自首持有安非他命而予逮捕之時(下午3時35分)、地(嘉義縣○○鄉○○村○○○000號)，協同其駕車至警局為盤點搜索，乃依警方專業判斷現場搜索汽車之安全性(被告可能因發現重大犯罪跡證而抵抗)、妨害交通或受搜索人名譽(現場為人車往來之道路旁)，認為當場實施之搜索、扣押並不適當，而於同日下午4時30分，將被告人車帶離至最近且適合之場所(○○派出所)，實施搜索、扣押，帶離過程，並由被告自行駕駛，警方並無刻意延宕，依前揭說明，綜合觀之，本件對被告所駕汽車，在朴子派出所前之搜索扣押，並無逸脫同法第130條之立法意旨，仍具合法性甚明；被告所辯自無足採。
二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第101至102頁），當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告林清強於本院供認：本案查扣槍枝子彈，係於105年4月21日之前一星期，與綽號「大仔」之人約在朴子市○○路旁邊，在其車上交錢取槍彈等語不諱(本院卷第136、137頁)；並有105年4月21日搜索扣押物品照片在卷（警卷一第33至33-1頁），及附表編號1之子彈1顆扣案可證；另105年5月26日逕行搜索扣得附表編號2至4改造手槍、子彈，亦有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可參（見警卷二第11至25頁），復有改造手槍1支、子彈3顆扣案；上開附表編號1至4之扣案槍彈，先後送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果(內容如附表所示)，認送鑑槍枝、子彈經試射可擊發(編號4其中一顆未試射)，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年5月19日刑鑑字第1050040032號鑑定書（105偵2879卷第19頁）、105年7月6日刑鑑字第1050053488號鑑定書在卷可考（見105偵3847卷第18頁）；參以編號4之非制式子彈2顆，尺寸規格、構造相同，鑑定機關雖採樣一顆試射，佐諸被告供陳係同批購入，則未試射之一顆子彈，當亦具殺傷力；是以附表編號1至4之改造手槍及子彈，均具殺傷力無疑。又附表編號1、3之制式子彈，規格相同，底火位置記載有相同之「AP
069mmLUGER」字樣，有本院審判筆錄可稽；被告前開供承係同時購入之情，亦與經驗法則無悖，自得為有利認定；綜上，被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告持有附表編號2改造手槍(含彈匣)、及編號1、3、4子彈等所為，各係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之非法持有子彈罪。被告持有具殺傷力子彈4顆，侵害同一社會法益，為單純一罪；被告同時購入具殺傷力槍枝及子彈4顆，以一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力手槍罪處斷。被告持有上開槍、彈，係同時購入並繼續持有，於持有行為繼續進行中，雖先後於105年4月21日經查獲部分子彈，未查獲之其餘持有槍、彈，再於同年5月26日經查獲，仍屬同一持有行為之繼續，僅成立一罪。又依105年5月26日搜索現場錄影光碟勘驗結果(本院卷第103頁)，被告經警於開啟後車廂後，於查獲附表編號2至4之槍彈前，並未主動說出內藏槍、彈，且一直表示槍枝非其所有，有勘驗筆錄可佐，與自首情形不符，被告上訴時爭執及此(上訴理由參照)，併予敘明。
三、原審以被告犯行明確，論以持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、持有可發射子彈具殺傷力之子彈罪，固非無見，惟查：在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，始非該法院所得審判（最高法院32年度上字第2578號判例參照）；扣案如附表之槍、彈，為被告同時購入後繼續持有，原審未察，誤認係分別購入，已然不當；又其持有附表編號1之子彈、編號2至4之槍彈，為一行為同時持有之想像競合犯，具裁判上一罪關係，雖分別查獲，自應於法院宣示判決前全部予以審判，原審誤依數罪論處，亦有未當；被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，斲傷法制、戕害治安，致一般民眾蒙受潛在人身危險，兼衡其持有槍彈之數量非鉅，持有期間不長；及自承好奇購入之犯罪動機、目的、藏放家中及車上之手段，其前曾犯公共危險、毒品危害防制條例施用毒品之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；自陳其國小肄業之智識程度，未婚無子女、入監前為建築工人、經濟狀況不佳之生活狀況；暨犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案附表編號2之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、附表編號4之未試射非制式子彈壹顆，為違禁物，依修正後刑法第38條第1項規定（與修正前刑法第38條第1項第1款之規定相同，無新舊法比較適用之問題），宣告沒收之。扣案後因鑑定試射之原具有殺傷力之附表編號
1、3、4子彈，因擊發而失其效能，失其違禁物之性質；另附表編號5子彈，並不具殺傷力，非屬違禁物，均予宣告沒收。
參、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國106年4月25日附表：扣案之槍彈┌─┬────────┬────┬────────────────────┐│編│起出槍彈之處所│起出槍彈│鑑定結果││號││種類及數│││││量││├─┼────────┼────┼────────────────────┤│1│嘉義縣○○鄉○○│9mm制式│認送鑑左列子彈1顆，係口徑9mm制式子彈，經│││村○○0號之00電│子彈1顆│試射，可擊發，認具殺傷力。│││視機下方櫃子內（│││││被告住處）│││├─┼────────┼────┼────────────────────┤│2│被告所駕駛懸掛車│手槍1支│認送鑑左列手槍1支（槍枝管制編號00000000│││牌號碼0000-00自│、子彈4│97），係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手│││用小客車後車廂側│顆│槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發│││背包內││功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷│││││力。│├─┤│├────────────────────┤│3│││其中1顆認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊│││││發，認具殺傷力。│├─┤│├────────────────────┤│4│││其中2顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│││││直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射│││││，可擊發，認具殺傷力。│├─┤│├────────────────────┤│5│││其中1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│││││徑8.8mm金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡│││││，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不│││││具殺傷力。│└─┴────────┴────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。