臺灣桃園地方法院113年度訴字第893號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

113年度訴字第893號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告黃柏勛

指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24273號），本院判決如下：

　　主　文

黃柏勛犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次。

未扣案如附表編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表編號2所示之物沒收。

　　事　實

一、黃柏勛於民國112年12月間，以網路交友遊戲平台WEPLAY結識代號AC000-B113047號之女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)，並持續以社交平台INSTAGRAM聯繫。其明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於製造少年為猥褻行為之電子訊號犯意，於113年1月起至同年2月中旬期間，以社交平台INSTAGRAM傳送多則訊息予A女，要求A女於臺南市住處（住址詳卷）房間內，接續拍攝裸露乳房、陰部等身體隱私部位之性影像共72張，再以社交平台INSTAGRAM傳送前開性影像予黃柏勛，由黃柏勛以其持用之IPhoneXR行動電話接收持有。嗣經A女家屬發現A女與黃柏勛之上開對話內容而報警處理，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序方面：

一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除

　　法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項

　　定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第

　　159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作

　　為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認

　　為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院

　　調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於

　　言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15

　　9條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告黃柏勛及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，並據證人即被害人A女、證人A女母親於警詢中證述大致相符(見偵卷第15-19、51-53頁、本院卷第33-39、57-65頁)，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、Instgram對話紀錄翻拍照片2張、被告之Facebook個人頁面、被告與被害人A女之Instgram對話紀錄翻拍照片(見偵卷第21-25、55頁、偵不公開卷第15-37頁)在卷可憑。被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較

　　被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定於113年8月7日修正公布，於113年8月9日施行。113年8月7日修正前規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；113年8月7日修正後即現行規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金」。113年8月7日修正另增列「無故重製」之行為態樣，此均與被告上開犯行無涉，自無需比較新舊法。惟113年8月7日修正後規定將最低罰金刑提高，是修正後並非有利行為人，經比較新舊法自應依刑法第2條第1項前段，適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。

　㈡復按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決要旨）。經查，被告單純請求被害人A女傳送裸露胸部及下體之內容，經被害人A女同意後傳送本案電子訊號，過程中未見被告有何積極介入、加工之手段，依上開說明，被告之行為應屬同條第1項之「直接拍製型」之範疇。至公訴意旨固認被告之行為該當同條第2項之「促成合意拍製型」之「引誘」部分，然所謂「引誘」，係指引導、誘惑，其方法手段固然不限，惟仍須行為人有一引導、誘惑他人之積極行為，始能該當，此與單純詢問、請求、要求之方式尚屬有間。經查，證人即被害人A女於警詢中證稱：被告並未使用強迫、脅迫或利誘之方式要求我傳送自拍相片，被告第一次要求我傳私密照片給他看時我有拒絕，但被告後來一直拜託我，我才妥協傳給他等語(見偵卷第17頁)，是依卷存事證，應認被告僅係單純要求被害人A女並獲其同意而製造少年猥褻行為之數位照片，並無進一步額外積極施加介入、加工手段之情形，揆諸前開說明，應屬修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之規範範疇，是核被告所為，係犯修正前童及少年性剝削防制條例第36條第1項為製造少年為猥褻行為電子訊號罪，公訴意旨認被告此部分係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，容有誤會且經本院告知變更後之法條，無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項為製造少年為猥褻行為電子訊號罪。

　㈢被告雖有多次要求被害人A女製造少年為猥褻行為電子訊號之行為，但係基於同一目的，於密切接近之時、地實施，所侵害者為同一被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是僅論以接續犯之一罪。

　㈣本罪均係以被害人年齡為處罰之要件，即不再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰。

　㈤爰審酌被告為滿足自己私慾，無視被害人A女為未成年而年少慮淺，對於性自主及性隱私之判斷能力未臻成熟，竟對其為本案犯行，損及被害人A女身心發展及日後對於兩性關係之認知，應予非難，兼衡其素行、犯後坦承犯行，並考量其本次犯罪動機、手段、目的、情節、所生危害、與被害人之關係，被告未能與被害人A女及其法定代理人達成和解賠償損害或取得宥恕，及其於本院自陳高職畢業之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第62頁），等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈥緩刑之宣告

　⒈另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其因一時失慮致罹刑章，事後坦認犯行並深表悔悟，迄今未能和解，乃因被害人之法定代理人表示沒有調解之意願，此有本院辦理刑事案件電話查詢紀律表在卷可稽(見本院卷第23頁)，尚非被告不願彌補其過錯。且衡酌被告所犯罪質及預防、矯正等刑罰目的與被告復歸社會之需求，若令被告入監禁機構以剝奪自由方式執行刑罰矯治，將使其與社會環境長時間隔絕，反而有礙其工作及家庭生活之正常化，未必有益於其日後復歸社會之謀生及再社會化。本院審酌上情，堪認被告確經此偵、審程序，復受本次罪刑之科處，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併諭知緩刑3年，以啟自新。另被告所為上開犯行，顯係因法治觀念不足所致，為確保其於緩刑期間深自惕勵，進而慎行，並建立尊重法治之正確觀念，認除前開緩刑宣告外，另有賦與被告相當程度負擔之必要，爰另依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務及應接受法治教育課程2場次。並依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾透過觀護人給予適當之督促，教導正確法治觀念，以收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

　⒉末按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束；法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項定有明文。查被告行為時為成年人，而被害人A女於案發時係12歲以上未滿18歲之少年，被告故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，應於緩刑期間付保護管束。又法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點參照）。查，被告要求被害人A女拍攝猥褻行為之電子訊號行為時，並未以強暴、脅迫或其他違反A女意願之方法為之，且被告無任何犯罪前科紀錄，本案尚屬一時性、偶發性之犯罪，又被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，且本院亦已命被告應於緩刑期間內提供100小時之義務勞務、接受法治教育2場次，經本院審酌上情綜合判斷，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，併附敘明。

三、沒收部分：

　㈠按現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，此應係刑法第38條第2項後段所謂之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法適用原則，應適用前開兒童及少年性剝削防制條例有關之規定。

　㈡被告犯本案所使用之行動電話廠牌型號為附表編號1IPhone

　　XR手機，業據被告於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第

　　63頁），上開手機雖未扣案，然屬被告接收被害人A女自行

　　拍攝、製造之性影像所用之設備，為兒童及少年性剝削防制

　　條例第36條第6項所稱之「附著物」，不問屬於犯罪行為人

　　與否，應予宣告沒收，且因未據扣案，併依刑法第38條第4

　　項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追

　　徵其價額。

　㈢又鑑於現今電子科技技術發達，則本案附表編號2A女之性影像得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且刪除後亦非無法或難以還原，故仍不宜遽認為上開性影像已完全滅失，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。至於偵查不公開卷內附性影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案而列印附卷留存之證據，乃偵查中衍生之物品，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條規定，判決如主文。

本案經檢察官許振榕提起公訴，檢察官蔡雅竹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　2　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　黃弘宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅杰治

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官高健祐

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林慈思

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　2　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

附表：