裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴緝字第66號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴緝字第66號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告辜淑芬指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第4309號），本院判決如下：
主文辜淑芬犯如附表二「所犯罪名及宣告刑」所示之罪，各處如附表二「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒肆年，扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、辜淑芬明知甲 基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣。竟意圖營利，使用0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一編號1至2所示之時間、地點將第二級毒品甲基安非他命販賣予 黃淑絹 。嗣於民國101年3月7日11時20分許，在屏東縣○○鄉○○路○段○○號，為警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官所核發之拘票拘提辜淑芬，經警執行附帶搜索，當場在辜淑芬身上扣得辜淑芬所有之行動電話1支、SIM卡1張，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審判程序提示予檢察官、被告辜淑芬及辯護人，並朗讀及告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第32頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，認均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內所有文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之文書證據、物證等證據均認為有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99年度台上字第5720號、100年度台上字第1979號判決意旨）。經查，本案卷內之相關電話通訊監察，取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然卷內譯文表業已詳載製作之機關及員警，且於本院審理中，經審判長朗讀、提示並告以前開譯文表要旨時，檢察官、被告及辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第56頁反面），足見前開譯文之真實性並無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附通訊監察譯文表應有證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭事實業據被告辜淑芬迭於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第4309號卷【下稱偵卷一】第123-124頁、本院卷第31頁反面、第55頁反面、第57頁），核與證人黃淑絹於偵查中證稱：伊都是用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話向被告購買甲基安非他命，100年9月25日21時11分、22時22分、22時36分、23時15分之譯文，均是伊要向被告購買甲基安非他命之內容，該次伊是於當日晚間在屏東 縣屏 東市○○○路○號1樓，向被告購買500元甲基安非他命。另100年9月29日19時44分、19時56分譯文亦是伊要向被告購買甲基安非他命之內容，該次伊是於當日晚間亦在前開地址，向被告購買500元甲基安非他命（見偵卷一第138-14
0頁），又黃淑絹以使用之上開行動電話門號於前開所述時間，撥打被告持用之0000000000號行動電話，有通訊監察譯文表在卷足憑（見偵卷一第167頁反面至第168頁反面）。
據上證據交互參析，可證被告確有於附表一編號1、2所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與黃淑絹，至為灼明。
二、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又衡以販賣、轉讓及持有第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，被告辜淑芬與本案購毒者間並無重要情誼或至親關係，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理。從而，被告本案販賣第二級毒品等交易行為，均具有營利之意圖，亦堪認定。綜上所述，足認被告自白均與事實相符，被告販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告辜淑芬所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按毒品危害防制條例第17條第
2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照），被告辜淑芬就販賣第二級毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，業如上述，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院99年度台上字第5293號判決意旨）。經查，被告辜淑芬曾於警詢時供稱其毒品來源為 曹竣吉 ，嗣經本院函詢高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）及臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署），關於曹竣吉之偵查結果，據前鎮分局回覆略以：本件係長期針對犯嫌所持有作為聯絡販毒情事之行動電話門號，實施通訊監察所得之販毒證據，伺時機成熟後，陸續查獲該販毒集團成員，並非由被告供出毒品來源後查獲之等語，有前鎮分局103年2月24日高市警前分偵字第00000000000號函1紙在卷供參（見本院卷第51頁）；另屏東地檢署亦函覆本院略以：被告雖於警詢中供述毒品來源為曹竣吉，惟曹竣吉之犯行，係於對被告實施通訊監察期間，再依所得資料另行對曹竣吉實施通訊監察，待相關犯罪資料蒐集完備後，再由警方執行後查獲，是曹竣吉之犯行，尚非因被告之供述而查獲等語，有屏東地檢署103年3月5日 屏檢慶盈 103蒞554字第266號函附卷可查（見本院卷第59頁）。顯見被告雖能供曹竣吉相關資料，但本案迄今尚無檢警據被告供出本件毒品來源因而查獲之情，揆諸前開說明，被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，至為明確。
㈢、爰審酌被告辜淑芬明知毒品有成癮性、濫用性及對社會危害性，販賣毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，擴散施用毒品之人口，亦造成社會秩序之潛在危險性，危害社會治安，為圖一己私人經濟利益，販賣第二級毒品，其行為不僅戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所生之危害非輕，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，態度良好，並衡其本件被訴販賣毒品對象人數為1人、次數僅2次、交易金額為1,000元，暨衡其犯罪動機、手段、智識程度與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又刑法第50條修正條文，業經立法院於102年1月4日三讀通過，總統於102年1月23日公布，並於102年1月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」；修正後條文新增第1項不得併合處罰之4種態樣，並於第2項新增受刑人得就第1項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載《司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照》相較，雖以修正後之規定對被告較有利，況修正後之第2項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果，自以新法對被告有利。然本案就被告上開犯行均量處不得易科罰金之刑度，修正前後之規定對其並無不同，亦即無有利不利之情形，自無庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時法，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠、扣案SAMSUNG廠牌行動電話機具1具（含門號0000000000號
SIM卡1枚），為被告辜淑芬所有，供犯如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各次販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之。
㈡、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，尤以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第2916、3133號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」（最高法院92年度台上字第1288號、98年度台上字第5542號判決意旨）。經查，被告辜淑芬如附表一所示2次販賣毒品之犯罪所得共計2,000元，業據認定如前，雖均未經扣案，然該等對價即為被告犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中華民國103年3月20日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官梁凱富附表一：
┌──┬───┬───┬──┬───┬────────┐│編號│購毒者│交易時│交易│毒品種│交易方式││││間│地點│類、數│││││││量及金│││││││額││├──┼───┼───┼──┼───┼────────┤│1│黃淑絹│100年│屏東│甲基安│黃淑絹以00000000││││9月25│縣屏│非他命│83號行動電話撥打││││日23時│東市│，數量│被告持用之092038││││許│大同│不詳，│0684號行動電話聯│││││北路│價格1,│絡購買甲基安非他│││││1號│000元│命事宜後，被告於│││││1樓││左列時、地交付左│││││（好││開數量之甲基安非│││││萊塢││他命與黃淑絹，並│││││卡拉││當場收受價金而完│││││OK）││成交易。│├──┼───┼───┼──┼───┼────────┤│2│黃淑絹│100年│同上│同上│同上││││9月29│││││││日20時│││││││許││││└──┴───┴───┴──┴───┴────────┘附表二：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│├──┼──────────┼─────────────┤│1│附表一編號1所載│辜淑芬販賣第二級毒品，處有││││期徒刑叁年陸月。未扣案販賣││││第二級毒品所得新臺幣壹仟元││││沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之；扣案││││SAMSUNG行動電話壹具（含門││││號0000000000號門號SIM卡壹││││枚）沒收之。│├──┼──────────┼─────────────┤│2│附表一編號2所載│辜淑芬販賣第二級毒品，處有││││期徒刑叁年陸月。未扣案販賣││││第二級毒品所得新臺幣壹仟元││││沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之；扣案││││SAMSUNG行動電話壹具（含門││││號0000000000號門號SIM卡壹││││枚）沒收之。│└──┴──────────┴─────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月20日
書記官黃美玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。