裁判字號：臺灣高等法院102年上字第1272號民事判決
裁判日期：民國103年09月23日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院民事判決102年度上字第1272號上訴人 陳榮興
陳添進 共同訴訟代理人 阮祺祥 律師被上訴人 謝慶
謝宗曉 謝松益 共同訴訟代理人 吳慶隆 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年10月17日臺灣新北地方法院102年度訴字第611號第一審判決提起上訴，本院於103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人（各別以姓名稱之）起訴主張：被上訴人於民國（下同
）96年1月12日以買賣為原因，受移轉登記取得新北市○○區○○段○○○○號土地（面積2,340.56平方公尺，下稱系爭土地）所有權應有部分各3分之1，隨即於96年8月間起訴請求居住使用系爭土地上門牌新北市○○區○○路○○○號、226號建物（下分別稱224、226號建物）之訴外人 陳佐進 即協進機車行（下稱陳佐進）、 陳佐華 （下合稱陳佐進2人）拆屋還地，經原審法院96年度訴字第1862號、本院99年度上字第1064號判決被上訴人勝訴，再經最高法院102年度台上字第222號裁定駁回陳佐進2人之上訴，而告確定（下稱系爭確定判決），被上訴人持系爭確定判決為執行名義，聲請原審法院以102年度司執字第21641號事件實行拆除224、226號建物之強制執行程序，惟224、226號建物與同上路238號建物（下稱238號建物）係 陳元 享同時期建造之 陳合和 公厝，由 陳元享 之子 陳光前 、 陳光培 、 陳交 、 陳溪泉 、 陳溪清 、 陳炎 繼承而為公同共有，其中陳光培之權利再由其後代子孫（包括陳添進之父 陳遠隍 ，陳遠隍於90年10月15日死亡，由陳添進等人繼承）接續繼承而為公同共有，陳交之權利由其後代子孫（包括陳榮興之父 陳遠明 ，陳遠明於90年10月15日死亡，由陳榮興等人繼承）接續繼承而為公同共有，爰提起本件訴訟，請求確認224、226號建物為上訴人與其他公同共有人全體所有（上訴人在原審聲明請求確認上訴人就
224、226號建物之公同共有權存在，嗣在本院變更如上，屬於法律上之更正，不涉及訴之變更，附此敘明），及依強制執行法第15條規定，請求撤銷原審法院102年度司執字第21641號事件，關於拆除224、226號建物部分之強制執行程序等語。
被上訴人抗辯：系爭確定判決認定224、226號建物為陳佐進2
人共有，上訴人所舉證據亦不足以證明224、226號建物為陳元享後代子孫公同共有等語。
原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決
：㈠原判決廢棄；㈡確認224號、226號建物為上訴人與其他公同共有人全體所有；㈢原審法院102年度司執字第21641號事件關於拆除224號、226號建物部分之執行程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於96年1月12日以買賣為原因，受移轉登記取得系爭
土地所有權應有部分各3分之1（見上訴人提出之土地登記謄本，原審卷第4頁）。
㈡224號、226號建物均未辦理建物所有權第一次登記，構造及面
積如附圖所示，由陳佐進2人居住使用。224號建物占用系爭土地如附圖所示編號854-A3、854-A4部分，226號建物占用系爭土地如附圖所示854-A1、854-A2部分。被上訴人起訴請求陳佐進2人拆屋還地，經原審法院96年度訴字第1862號判決被上訴人一部勝敗。被上訴人及陳佐進2人均上訴，經本院99年度上字第1064號改判被上訴人全部勝訴。陳佐進2人提起上訴，經最高法院102年度台上字第222號裁定駁回之，而告確定（見上訴人提出之民事判決書，原審卷第6至13頁；被上訴人提出之民事判決書、裁定書，原審卷第34至56頁；本院調取該事件卷宗）。
㈢被上訴人持系爭確定判決為執行名義，聲請原審法院以102年
度司執字第21641號事件對於陳佐進2人實行拆除224、226號建物之強制執行程序，尚未終結（見上訴人提出之執行命令，原審卷第14頁；被上訴人提出之執行命令，原審卷第31、32頁；本院調取該事件卷宗）。
㈣陳元享於清道光6年（西元1826年）死亡，由子陳光前、陳光
培、陳交、陳溪泉、陳溪清、陳炎繼承。陳光培死亡後，由後代子孫陳遠隍等人接續繼承；陳遠隍於90年10月15日死亡，由陳添進等人繼承。陳交死亡後，由後代子孫陳遠明等人接續繼承；陳遠明死亡後，由陳榮興等人繼承（見上訴人提出之祖譜、系統表、戶籍謄本，本院卷第15頁反面、第62至71、123、124頁）。
得心證之理由：
㈠按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強
制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦定有明文。是原告主張對於執行標的物有所有權，足以排除強制執行，而請求確認該所有權存在，及本於強制執行法第15條前段規定提起異議之訴，但為被告否認其所有權存在，自應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問（最高法院19年上第1039號判例意旨參照）。本件上訴人起訴主張224、226號建物為其祖先陳元享建造，歷經數代子孫繼承後，現為其及其他現存後代子孫公同共有云云，被上訴人則抗辯：224、226號建物係陳元享後代子孫 陳遠鉎 興建，陳遠鉎死亡後，由子陳佐進2人共同繼承等語，揆諸前揭說明，應先由上訴人就其主張之事實負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
㈡上訴人主張：238號、224號、226號建物係陳元享於清道光年
間興建之陳合和公厝，238號建物為公廳部分、224號、226號建物為右廊云云，固提出系爭土地登記謄本（登載重測前為頭前段頭前小段893地號）、系統表、日據時期○○○鎮○○段頭前小段893番地」之戶籍資料（登載陳元享後代子孫 陳強 於明治17年11間相續為戶主；訴外人 翁興旺 於 昭和 10年9月間轉籍，大正14年1月間因前戶主死亡，而接續成為戶主）、門牌證明書（記載35年10月1日初編門牌「臺北縣新莊市○○里0鄰00000000號」，44年12月31日改編為「臺北縣新莊市○○里○鄰○○○○路○○號，53年9月1日因行政區域調整而改編為「臺北縣新莊市○○里○鄰○○路○○號」，60年3月1日因行政區域調整而改編為「臺北縣新莊市○○里○鄰○○路○○○號」，67年5月1日整編為「臺北縣新莊市○○里○鄰○○路○○○號」，81年6月29日因行政區域調整而改編為「臺北縣新莊市○○里○鄰○○路○○○號」）、門牌編訂證明書（記載陳遠鉎在臺北縣新莊市○○路○○○號舊有房屋隔間，於71年3月3日增編門牌同路224號）、委任狀（內載「茲因陳合和公厝（頭前里化成路59號）承租人翁興旺有構成侵犯土地之嫌，又為族內要用起見，故族內連名書此委任狀，以委任陳遠鉎辦理收回該房屋是實。中華民國50年9月。具委任狀人：陳遠隍、 陳遠松 、 陳洲 、陳遠明、 陳本 、 陳阿魯 、 陳遠杰 、 陳衍琫 。」）、64年10月31日由 陳衍煥 主編， 陳遠哲 協編之湖山陳合和渡臺後裔歷代族譜（內載「陳合和祖業財產目錄..目前為止計確定遺留祖業尚有五個所..第一個所：（即公厝所在地）座落○○○鎮○○段頭前小段893地號..面積0.2381公頃」）、64年10月25日拍攝之公厝照片為證（原審卷第4、16、68至74頁；本院卷第62至
68、149、150頁）。惟查，以上證據僅堪證明系爭土地上曾有陳合和公厝、陳元享後代子孫陳強家族於明治17年（清光緒10年、西元1884年）間在系爭土地上設籍、翁興旺家族於昭和10年（民國24年、西元1935年）至大正14年（民國14年、西元1925年）間在系爭土地上設籍、翁興旺於50年間占有當時之頭前里化成路59號建物，及224號、226號建物之門牌編訂溯源於35年10月1日等事實，但不足以證明陳元享於清道光年間在系爭土地興建上興建陳合和公厝之事實，亦不能證明所謂陳合和公厝、陳強家族設籍之建物、翁興旺家族設籍之建物、翁興旺於50年間占有之頭前里化成路59號建物，與238號、224號、226號建物具有同一性等事實。且由上開土地登記謄本記載系爭土地面積2,340.56平方公尺，而上開族譜記載陳合和公厝面積
0.2381公頃（即238.1平方公尺），另依附圖所示，224、226號占用系爭土地面積為121.96平方公尺（12.68+65.09+8.35+
35.84），不能排除各該建物占用位置不同之可能性。從而，上訴人執上開各證據，主張224號、226號建物係陳元享於清道光年間興建之陳合和公厝之一部分云云，尚非可採。
㈢揆之原審法院96年度訴字第1862號事件卷宗，第一審法官囑託
中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）就224號、226號建物之構造及建材，鑑定起造年代。建築技術學會2次會勘，比對238號、224號、226號建物之屋頂構造形式、內外牆建材、取樣測量紅磚構造材料尺寸後，依據所得資料、附圖、李乾朗著作之台灣古建築圖解事典，作成98年2月19日（98）鑑定第115號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），載明略以：⒈238號建物為清代閩南式合院建物，正身外牆為斗砌磚牆（見系爭鑑定報告第35頁之照片18），室內隔間為土埆磚牆（見系爭鑑定報告第36頁之照片19），正廳前磚柱取樣紅磚尺寸約為
22.5CM×6.0CM×9.5CM（見系爭鑑定報告第36、37頁之照片20至22），屋頂係在角木上鋪紅磚瓦（望磚，見系爭鑑定報告第29頁之照片5）；⒉226號建物如附圖所示編號856-A2、854-A2部分為磚石構造，長向兩側均為厚度1B承重磚牆，厚度約
24.5CM，取樣紅磚尺寸約為22.5CM×5.5CM×10.5CM（見系爭鑑定報告第38至40頁之照片23至28），僅後側有寬約1.6公尺以石灰粉刷之土角磚牆（見系爭鑑定報告第43、44頁之照片33至35），另屋頂為杉木構架及蔗板天花，屋面覆蓋水泥瓦（見系爭鑑定報告第29至35頁之照片6至13、15、17），參酌昭和16年（民國25年）「土木建築資料集覽」，水泥瓦大約是臺灣光復以後被大量使用，研判226號建物此部分最早可能起造年代為20年至30年之民初建築；⒊224號建物如附圖所示編號856-A5、854-A3部分為磚石構造，長向有一側外牆為厚度1/2B磚牆，取樣紅磚尺寸約為22CM×5.5CM（見系爭鑑定報告第41、42頁之照片29至32），屋頂為杉木構架，其上覆蓋防水油毛氈（見系爭鑑定報告第33、34頁之照片14至16），未發現明顯足以代表其起造年代之建築構造形式及建材，研判此部分建物係前開⒉所示建物興建後再行增建或修建；⒋附圖所示226號建物之編號854-A1、856-A1部分，及224號建物之編號856-A4部分，採鋼柱樑構架，屋架前緣與化成路境界線平行，斜屋頂覆蓋大片石棉瓦（見系爭鑑定報告第27、3134頁之照片1、2、10、15），未發現明顯足以代表其起造年代之建築構造形式及建材，研判各該部分建物係前開⒊所示建物興建後，或44年間化成路都市○○道路興闢完成後再行增建等語（見本案外放影本）。又建築技術學會指定辦理上開鑑定事項之 連耀東 建築師以證人身分在本事件證稱：「日據之前磚石沒有倍數的概念（如上開編號18、20、21、22照片），日據以後磚石尺寸有倍數，226號磚石經測量尺寸有倍數關係，所以判斷為日據後之磚石，又226號磚石尺寸最長22.5，224號磚石尺寸最長22，因為磚石隨年代越晚尺寸越小，而且224號有一側外牆厚度1/2B，約12公分，在早期磚牆厚度至少1B，所以研判226號增建早於224號。再從226號覆蓋水泥瓦，而水泥瓦是光復以後被大量使用，研判最早起造年代為20-30年間，也可能是光復以後起造。」（本院卷第57、58頁）。此外新北市政府稅捐稽徵處新莊分處以103年4月24日北稅二字第0000000000號函檢送224號、226號建物之房屋稅籍證明書，顯示折舊（課稅）年數分別為25.8平方公尺部分42年、47.2平方公尺部分為31年、47.8平方公尺部分27年（本院卷第93至93頁），與鑑定結果認為224號、226號建物起造時期有先後乙節相符。據此堪認224號、226號、238號建物均非同一時期起造，且226號建物主體部分最早可能起造年代為20年至30年間，224號建物主體部分在其後興建，226號、224號建物其他部分之增建日期更晚，換言之，鑑定結果確認238號建物起造時期遠早於226號建物主體部分、226號建物起造時期早於224號建物主體部分，且明確排除224號、226號建物於清朝年間起造之可能性。上訴人雖指摘連耀東建築師以238號建物柱子之紅磚，比對226號建物牆壁之紅磚，偏離事實，系爭鑑定報告不足為憑云云，惟查，系爭鑑定報告係比對238號建物正身外牆為斗砌磚牆，與226號建物外牆使用厚度約24.5CM，尺寸約為22.5CM×5.5CM×10.5CM之紅磚顯然不同，及238號建物柱子所使用紅磚尺寸，與上開226號建物外牆之紅磚尺寸有差異，綜合其他資料後作成鑑定報告，並非徒以238號建物取樣之柱磚，與226號建物牆壁取樣之紅磚互為比對，即推測二建物非同時期建物，是上訴人之指摘委無可取。
㈣揆之原審法院96年度訴字第1862號事件卷宗，內附本院87年度
上字第1503號 曾百田 訴請陳遠明拆除坐落系爭土地上之同上路228號建物事件，於88年8月3日筆錄記載陳遠鉎證稱：祖先在系爭土地上蓋的房屋，建材為土塊牆等語。是224號、226號建物占用系爭土地部分，即令曾存在上訴人之祖先起造之公厝，惟該公厝之主要建材為土埆，而依系爭鑑定報告，僅226號建物後方有極小部分保留土埆建材，226號建物其餘絕大部分及224號建物全部，建材均非土埆，據此可推定原有公厝業經拆除殆盡，目前226號、224號建物係日後興建，與所謂公厝已不具有同一性。
㈤證人 陳啟仁 於98年12月3日在原審法院96年度訴字第1862號事
件證稱：伊不記得224號、226號建物最初所有權人是誰，長大後聽父親 陳子鑑 轉述應該是祖先陳元享出資興建，屬於宗親共有等語，該證言屬於傳聞性質，欠缺證據能力，無從憑採。
㈥證人 江陳品 於100年7月7日在本院99年度上字第1064號事件證
稱：224號、226號建物是祖先陳元享傳下來，子孫都有權利，伊為陳元享三房子孫，00年出生，22歲（即39年）出嫁時，上開房屋之建材為磚造及土埆云云。惟證人江陳品既係00年出生、39歲出嫁，頂多對於226號、224號建物現狀有所記憶，至於該建物於何時、由何人起造，應係聽聞而來，是其此部分證言亦屬於傳聞性質，欠缺證據能力，無從憑採。
㈦上訴人聲請本院囑託社團法人台中市土木技師公會，就226號
建物如附圖所示編號854-A2部分之建築結構、方式、建材等，鑑定起造年代（見本院卷第85頁）。惟查，建築技術學會作成系爭鑑定報告，有客觀證據、學術理論為本，上訴人對該報告之指摘亦不可採。又依89年1月29日經濟部、行政院公共工程委員會、內政部、交通部、行政院農業委員會、行政院衛生署、行政院環境保護署、行政院勞工委員會以行政命令會銜修正發布「土木工程科」之執業範圍及備註，土木工程科技師執業範圍為從事混凝土、鋼架、隧道、涵渠、橋樑、道路、鐵路、碼頭、堤岸、港灣、機場、土石方、土壤、岩石、基礎、建築物結構、土地開發、防洪、灌溉等工程以及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計畫及營建管理等，並不包括建物起造年份之鑑定在內。是本院認為上訴人之聲請徒然延滯訴訟，並無必要，爰不予調查。
㈧綜上，上訴人主張224、226號建物為其祖先陳元享建造，由其
及其他陳元享現存後代子孫因繼承而公同共有云云，未舉證以實說，難以憑採，則上訴人執以提起本件訴訟，為無理由。至於被上訴人抗辯：224、226號建物係陳遠鉎起造，由陳佐進2人共同繼承等語，雖未能提出相當證明，但因上訴人就其主張之事實負先為證明之責，上訴人既未能證明該事實為真正，仍應駁回上訴人之請求。
綜上所述，上訴人請求確認224、226號建物為上訴人與其他公
同共有人全體所有，及依強制執行法第15條規定，請求將原審法院102年度司執字第21641號事件，關於拆除224、226號建物部分之強制執行程序予以撤銷，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年9月23日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官汪智陽法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月23日
書記官林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。