裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第1099號刑事判決
裁判日期：民國106年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第977號
105年度訴字第1099號
106年度訴字第224號106年度訴字第399號106年度訴字第707號106年度易字第254號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蔡宗孝上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第2022、2416、2489號、105年度偵緝字第590號、106年度毒偵字第485、1057號），經本院合併進行準備程序，被告於本院準備程序中，就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任合併進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑（含主刑與沒收）。應執行有期徒刑參年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○分別於下列時間、地點，為施用所載毒品之犯行：
(一)基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於民國105年7月24日下午某時許，在彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命放入玻璃球燒烤後吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於105年7月26日下午5時25分許，因警持本院核發之搜索票至彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號執行搜索，被告為在場之人而遭查獲，經徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
(二)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年9月9日下午2時許，在彰化縣○○鄉○○○巷路邊靠近中山高速公路處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。
(三)另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月9日下午2時許施用第一級毒品海洛因後不久，在附近某不詳地點，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於105年9月13日7時30分許，因警持本院核發之搜索票至彰化縣○○鄉○○村○○巷0號執行搜索，被告為在場之人而遭查獲，經徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
(四)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年11月16日晚上6時許，在彰化縣○○鄉○○路「全國加油站」廁所內，以將第一級毒品海洛因加水混合後經由針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同月20日下午3時20分許，在彰化縣○○鄉○○街○○○巷○○號前，因另案遭通緝為警查獲，並扣得其所有供前揭施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒1支。經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡之陽性反應。
(五)基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月14日下午2時許，在彰化縣○○鄉○○路某中油加油站廁所內，以燒烤玻璃球吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於當日下午3時40分許，甲○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車，行經彰化縣○○鎮○○路與鹿東路口時，因機車未裝照後鏡為警盤查，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
(六)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年4月18日上午10時許，在彰化縣○○鄉○○村○○街「泰安宮」廁所內，以將海洛因加水混合後經由針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年4月21日晚上6時許，因另案通緝為警查獲，經其同意後採集尿液送驗，結果呈嗎啡之陽性反應。
二、甲○○與 吳啓宏 、 賴吉祥 （另分別由本院以105年度易字第782號、105年度易字第1061號等刑事判決判處有期徒刑9月、10月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人共同竊盜之犯意聯絡，於105年2月20日凌晨2時35分許，由吳啓宏駕駛以口罩遮住車牌之車牌號碼0000-00號自用小客車，載送其餘2人至彰化縣○○鄉○○街○○○巷○○號前，並在外把風，由甲○○與賴吉祥下手行竊，而竊取 吳進興 所有之現金新臺幣（下同）2千元、郵局存摺1本、提款卡1張及印章1個，得手後因吳進興發覺有異，3人即駕車離去。嗣吳進興報警處理始循線查獲。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局、鹿港分局、吳進興訴由彰化縣警察局彰化分局報告及彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件以外之罪，並於本院合併進行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行合併之簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制，再被告對於卷內之各項證據亦不爭執證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因評定認無繼續施用毒品傾向，於90年11月27日執行完畢釋放；又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒與強制戒治後，於92年7月4日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可憑，是被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，再經觀察、勒戒與強制戒治執行完畢，復為本案各次施用毒品犯行經警查獲，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，公訴人逕行起訴，並無不合。
三、訊據被告甲○○於警詢、偵查時坦承部分犯行，嗣於本院審理時坦承全部之犯罪事實，而其自承犯罪事實欄二部分之犯行，核與共同正犯吳啓宏、賴吉祥於警詢、偵訊供述之共同竊盜情節，及告訴人吳進興於警詢、偵訊指訴之遭竊情節（詳均見105年度偵字第5028號卷〈下稱5028號卷〉第3-13頁、第113-114頁、第120-122頁、第124-127頁、第153頁）均大致相符。本案復有車輛詳細資料報表、尿液採集驗同意書、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、採集尿液同意書各1紙、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表2紙、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單3紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告5份（報告編號：UU/2016
/00000000、UU/2016/00000000、UU/2016/B0000000、UU/2017/00000000、UU/2017/00000000）、監視器畫面翻拍照片3張、扣案物照片3張等附卷可稽（見鹿警分偵字第1060005287號警卷第5-7頁、105年度毒偵字第2022號卷第17-19頁、105年度毒偵字第2416號卷第9-10頁、105年度毒偵字第2489號卷第12-15頁、第40頁、106年度毒偵字第1057號卷第5-7頁、5028號卷第14-15頁、第30頁），並有注射針筒1支扣案可佐，堪認被告前揭任意性自白均與事實相符，本案事證明確，被告犯行應足認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)罪名與罪數之認定
1、犯罪事實欄一部分：按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第1級毒品及第2級毒品。被告甲○○施用第1級毒品海洛因5次，核其所為，均係犯該條例第10條第1項之罪；另施用第2級毒品甲基安非他命3次，核其所為，均係犯該條例第10條第2項之罪。被告施用毒品前持有各該毒品之低度行為，應均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於犯罪事實欄一(一)(五)所載之時間、地點，係各以一行為同時施用第一級、第二級毒品，各為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重論以施用第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告是在採集尿液前3日內或4日內某時，在某不詳地點，以不詳方式分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，應數罪併罰之，然此係因被告2次經採集尿液後，均同時檢驗出可待因、嗎啡、安非他命與甲基安非他命之陽性反應。惟參諸法務部調查局93年7月12日調科壹字第09300262550號函意旨，可知「國內甲基安非他命施用方式主要以燒烤吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式（以針筒施打）或以燒煙吸食，兩者是否可同時、同日施用，依藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則的必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何毒品。」；另參諸法務部調查局93年9月調科壹字第09300366970號函意旨，可知「毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定。海洛因之施用方法除注射外，另有燒烤吸食及吞服者。另依本局鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能。」，足見毒品施用者，即便藥物機轉無法加乘，仍有可能依其喜好而混合施用海洛因及甲基安非他命，且不乏其例。是被告2次尿液檢驗結果，呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，惟僅能證明被告於上揭時間有施用甲基安非他命及海洛因之事實，無法證明係同時或分別施用，被告復辯稱是同時施用第一、二級毒品，揆諸前揭說明，基於罪疑有利被告之原則，本案應採信被告之辯解內容，而認為各僅從1重論以1罪，附此敘明。
2、犯罪事實欄二部分：核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪。又被告與 吳啟宏 、甲○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
3、被告所犯上開各罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行欠佳，又多次施用毒品，顯然陷入毒癮頗深；惟於本院審理時坦承全部犯行，犯後態度尚可；暨考量歷次施用毒品有部分是同時施用第一、二級毒品，其不法程度較高，被告竊取告訴人吳進興之財產價值、造成告訴人損害程度、被告國中肄業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明文。是本案沒收之宣告自應依104年12月30日公布並於105年7月1日實施之刑法第38條規定為之。
次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（70年度臺上字第1186號判例、64年度臺上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)），業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以此為限之見解（最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照）。且刑法新修正增訂第38條之1後，關於共同被告利得之沒收，應本乎準不當得利衡平措施之本質，即利得受領在於何人，該人就是利得沒收宣告之對象，共同犯罪本身並非直接證立連帶沒收之正當理由，若共同正犯有所分贓，則在分配額度內受利得沒收宣告，至於有無利得或何人得利，皆只問事實上的支配權是否存在。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號刑事判決參照）。經查，被告雖辯稱與共同正犯吳啓宏、賴吉祥等人竊得告訴人之現金2千元後，是購買食物等財物而共同花費完畢等語，然其餘2名被告均辯稱沒有取得竊取之財物，此有前揭本院105年度易字第782號、105年度易字第1061號等刑事判決可佐，故依卷附證據，僅能證明被告就自己應得部分即667元（計算方式：2000/3=667，小數點以下四捨五入）為其犯罪所得，且該部分並未扣案，亦未返還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收（新臺幣並無不宜執行沒收之問題）時，追徵其價額。至於被告等人共同竊得告訴人所有之存摺1本、提款卡1枚與印章1個等物，因該等物品僅為領款證明所用，本身並無價值，被告復辯稱已經將之丟棄等語，本院認為將上開物品沒收，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或酌減。
(二)扣案之注射針筒1支，係被告甲○○所有，且係供犯罪事實欄一(四)施用毒品所用之物，業據被告供述明確（見本院105年度訴字第977號卷第64頁反面），應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之，且此等物品業已扣案，並無同條第4項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之問題，附此敘明。
據上論斷，應刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第321條第1項第4款、第55條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國106年7月11日
刑事第三庭法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年7月11日
書記官楊憶欣論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────────┬─────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼─────────┼─────────────────┤│1│如犯罪事實欄一(一)│甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹│││所示│年。│├─┼─────────┼─────────────────┤│2│如犯罪事實欄一(二)│甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌│││所示│月。│││││├─┼─────────┼─────────────────┤│3│如犯罪事實欄一(三)│甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑柒│││所示│月。│├─┼─────────┼─────────────────┤│4│如犯罪事實欄一(四)│甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖│││所示│月。││││扣案之注射針筒壹支沒收。│├─┼─────────┼─────────────────┤│5│如犯罪事實欄一(五)│甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹│││所示│年。│├─┼─────────┼─────────────────┤│6│如犯罪事實欄一(六)│甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌│││所示│月。│├─┼─────────┼─────────────────┤│7│如犯罪事實欄二所示│甲○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑││││玖月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰陸拾柒元││││沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│└─┴─────────┴─────────────────┘