裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第755號民事判決
裁判日期：民國104年10月16日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第755號原告 薛家鈞 代理人 盧世欽 律師被告 薛精竣 （丙ＯＯ之承受訴訟人）被告 薛慈涵 （丙ＯＯ之承受訴訟人）被告 薛佐承 （丙ＯＯ之承受訴訟人）被告 薛志麟 （丙ＯＯ之承受訴訟人）上一人訴訟代理人 張耀聰 律師複代理人 王瀚誼 律師被告 薛杉輝 被告 薛杉寅 被告 薛杉旗 被告 薛杉昭 上四人共同訴訟代理人 薛永豐 上一人訴訟代理人張耀聰律師複代理人王瀚誼律師被告 林福雄 被告 林彥君 被告 林奕秀 被告 林大景 被告 林鼎超 當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號A部分建物，面積七十五平方公尺拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬壹仟叁佰叁拾叁元，及自民國一百零四年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零四年八月十一日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰捌拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告供擔保新臺幣元陸拾貳萬元後，得假執行。
但被告薛志麟、薛杉昭以新臺幣壹佰捌拾伍萬元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、本件被告薛精竣、薛慈涵、薛佐承、薛志麟、林福雄、林彥君、林奕秀、林大景、林鼎超經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，主張依據民法第767條、第821條之規定，請求被告丙ＯＯ等人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上（下稱系爭土地）如附圖所示A部分、面積75平方公尺之建物（下稱系爭建物）拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人；嗣因系爭建物之原始起造人為甲ＯＯ，而甲ＯＯ已於67年10月11日死亡，其繼承人為乙Ｏ
Ｏ、丙ＯＯ、 薛美玉 、薛杉輝、薛杉寅、薛杉旗、薛杉昭，而乙ＯＯ於83年12月29日死亡，另丙ＯＯ於103年6月27日死亡，而丙ＯＯ之子丁ＯＯ早於93年7月29日死亡，薛美玉於102年8月2日死亡，故而由丙ＯＯ之繼承人薛佐承、薛志麟，及丁ＯＯ之繼承人薛精竣、薛慈涵（代位繼承人）承受訴訟，另追加薛美玉之繼承人林福雄、林彥君、林奕秀、林大景、林鼎超為被告，以上並請求上開被告等人應共同將系爭建物拆除，並追加被告等13人應連帶給付原告及其他全體共有人新臺幣（下同）22,666元及自最後一位被告收受起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自最後一位被告收受起訴狀繕本送達之翌日起至返還上揭土地之日止，按月連帶給付原告及其他全體共有人378元，核其追加請求之基礎事實同一，依上開規定，自應准許。
三、原告主張：系爭土地為兩造及其他全體共有人共有，而被告薛杉輝等人之先祖甲ＯＯ竟未經其他共有人之同意，即在系爭土地上搭建未保存登記之系爭建物，無權占有系爭土地如附圖所示A部分，而受有利益，並致原告因此受有損害，則原告自得對被告請求給付相當於租金之不當得利。並請求自起訴狀提出鈞院之日起回溯5年共計22,666元及法定利息，另自起最後一位被告收受起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止按月給付原告相當於租金之不當得利等語，爰依據民法第767條、第821條、第179條之規定，聲明：㈠被告薛杉輝等人應將坐落系爭土地上如附圖所示之系爭建物拆除，並將所佔用如附圖所示之土地返還原告及其他共有人全體。㈡被告應給付原告22,666元及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告並應自最後一位被告收受送達之翌日起至返還上揭土地之日止，按月給付原告378元。㈣就上開第一項願供擔保請為假執行之宣告
四、被告薛杉輝、薛杉寅、薛杉旗、薛杉昭、薛志麟、薛杉昭（下稱薛杉輝等5人）均以：系爭建物乃是被告等人之先祖甲ＯＯ所建造，後讓丙ＯＯ繼承，並由其等一房居住，且系爭土地乃是薛家先祖所留，薛家先祖早即立有分管契約，百年來各共有人均是占用自己所分管之部分，而無任何疑義，系爭土地依占有現狀分管，而系爭建物即係被告等人本於自己所分管之區域內使用，在先祖及日前分管契約之使用範圍內等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
被告薛精竣、薛慈涵、薛佐承、薛志麟、林福雄、林彥君、林奕秀、林大景、林鼎超，則未到庭陳述，亦未提出書狀答辯。
五、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人為全體共有人之利益，對於第三人得就共有物之全部，為回復共有物之請求，民法第767條、第821條分別定有明文。次按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。是各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例可資參照。另未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害，或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年2月5日民事庭會議決議參照）。經查：
⒈原告與被告薛精竣、薛慈涵、薛佐承、薛志麟、薛杉輝、薛
杉寅、薛杉旗、薛杉昭、林福雄、林彥君、林奕秀、林大景、林鼎超等人（下被告等人）均為系爭土地共有人，原告權利範圍為7200/69120、另丙ＯＯ、薛杉輝、薛杉寅、薛杉旗、薛杉昭等人各1/180等情，有系爭土地謄本（見本院司雄調卷第5至第8頁）可稽。而系爭建物為被告薛杉輝等人之先祖甲ＯＯ所起造，為無門牌面積共75平方公尺之三層樓未辦保存登記建物之事實，為兩造所不爭執，並經本院至現場勘驗明確製有勘驗筆錄、現場照片，並有高雄市政府地政局楠梓地政事務所土地複丈成果圖（見本院卷一第13頁至第27頁、第33頁）可證，足以認定。
⒉被告薛杉輝等5人雖執前詞辯稱系爭建物為丙ＯＯ一房繼承
，其他人並未繼承，且系爭土地有分管協議，其等先祖甲ＯＯ依分管協議可以搭設系爭建物云云。惟查：
①系爭建物為無門牌之三層樓未保存登記建物，且位於高雄市
○○區○○路○○巷○○弄○號後方，但不包含門牌號碼5號紅色磚造部份，此有勘驗筆錄及照片附卷可憑（見本院卷一第13頁至第27頁）。則系爭建物與 薛氏 家族原有紅磚建物不同，顯係與薛家古厝不同時期起造之建物，而被告薛杉輝等人雖辯稱系爭建物為其先祖甲ＯＯ起造，然由丙ＯＯ一房繼承云云，惟依據高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號（下稱系爭5號房地）之稅籍資料所示，稅籍姓名為丙ＯＯ管理人薛杉輝，另使用人為薛杉昭，此有上開建物稅籍資料可憑（見本院卷一第148頁），又被告自承甲ＯＯ有五子、一女，分別為丙
ＯＯ、薛杉輝、薛杉寅、薛杉旗、薛杉昭、薛美玉，並有繼承系統表一份可憑（見本院卷二第4頁），參之稅籍所顯示，並非屬丙ＯＯ一人所有，則難認系爭房地亦屬丙ＯＯ單獨繼承，是被告所辯系爭建物屬丙ＯＯ一房所有等情，自難採信。
②被告薛志麟、薛杉昭雖提出ＯＯ（原告先祖）37年所書立之
鬮書、辯稱系爭土地原為薛家先祖明是口頭分管之土地，並提出訴外人薛永豐於本院另案拆屋還地訴訟之言詞辯論筆錄所稱有口頭分管協議及台灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第25992、103年度偵字第4728、4729號等案件相關被告己ＯＯ等人之陳述（見本院卷二第123頁至第172頁）、照片等為證，辯稱：日前系爭土地之現在共有人依占有現狀分管云云。惟按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」民法第820條第1項，定有明文。經查，被告所提出之上開筆錄，僅為部分共有人之陳述，且縱有提出分管協議書，然該協議書並未達「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意」之要件，為上開另案被告 薛郭勸 所不爭執，並有另案分管協議1份可參，是被告所提出之上開分管協議書，尚不具民法第820條第1項分管協議之效力。又縱簽立上開分管協議書之共有人已為上述之證述，但上開分管協議書內容，無法認定已署名之共有人間就系爭土地有何明確而具體之分管合意。
③被告等人雖提出原告102年8月18日致高雄市文化局之書函及
37年12月30日之參房戊ＯＯ鬮書各1份（見本院卷一第236頁至第249頁），辯稱：系爭土地早於百年前兩造先祖即立有分管契約為原告所明知，並於書寫該書函承認云云。然此為原告否認。經查，該書函係載稱：「高雄市○○區○○段○○○○○號家屋八間連敷地及厝內什物（下稱系爭建物）為薛家鈞於民國73年間繼承，此有三房戊ＯＯ鬮書可證」等語（見本院卷一第116頁至第121頁），核其文義，既已載明系爭「建物」（即「『家屋八間』連敷地及厝內什物（下稱系爭家屋）」，可見原告當時確僅係承認薛家「古厝」房屋（含所座落之土地及屋內物品）確立有分管協議，並不及於古厝房屋範圍外之其他土地。被告並未提出其他證據證明原告上開書函之真意確有溢出上開文義範圍之意思，即逕將上開書函內容擴張解釋為原告自承系爭土地立有分管契約，尚難認與原告上開書函之意思相符。另被告所提出之37年12月30日「參房戊ＯＯ鬮書」乃ＯＯ分配家產予ＰＰ、戊ＯＯ2人之鬮書，並非系爭土地「全體」共有人或「全體」被繼承人（先祖）所簽立分管協議書，已難認係系爭土地之分管契約。且該鬮書雖載：「參房戊ＯＯ應得廍後段309家屋八間連敷地及厝內什物」、「長房ＰＰ應得廍後參壹０之老家屋八間連敷地及厝內什物」等語，惟核其文義係就長房、參房分居為「家屋」之分配，並由參房戊ＯＯ分得廍後段309「家屋八間連敷地及厝內什物」，可見該鬮書所明確分配者僅有「家屋八間連敷地及厝內什物」，至於「家屋八間」所坐落土地以外之廍後段309地號「土地」其餘部分如何分配，該鬮書並未提及。況且，倘將該鬮書解為「廍後段309家屋八間『連敷地』」即為廍後段309地號土地之「全部」之分管協議，則廍後段309地號土地僅原告之祖父「戊ＯＯ」之繼承人有管理使用權限，其他非「戊ＯＯ」之繼承人（含被告），反而無管理使用權，可見該鬮書並非可認為係系爭土地分割前之廍後段309地號之分管協議。是被告以該37年12月30日簽立之「參房戊ＯＯ鬮書」主張系爭土地早已有分管協議存在等情，亦無足取。
④被告等人又以系爭土地早於37年12月30日「參房戊ＯＯ鬮書
」簽立之前，薛家先祖即有分管協議，所以37年12月30日時，ＯＯ才能分配家產予ＰＰ、戊ＯＯ2人，且證人己ＯＯ已證述系爭土地之共有人均已在系爭土地建屋居住數十年之久，並無任何爭議，可見系爭土地早有分管協議云云。惟按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照），惟土地共有人如否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張：自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度臺上字第765號判決意旨參照）。經查，被告僅泛稱：薛家先祖即有分管協議，系爭土地之共有人已依現狀占有使用系爭土地數十年之久云云，並未舉證薛家先祖於何時何地有如何之分管協議，或「現狀占有」即先前全體共有人明示或默示劃定使用範圍使用之結果，自難認已盡釋明及舉證責任。又系爭土地現在占有之情形，僅為單純之事實，能否據此一單純事實推知到系爭土地「共有人間實際上劃定使用範圍，且對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，「未予干涉，已歷有年所」之程度，依上開說明，仍待被告等人舉證證明，然被告等人就此並未提出其他證據證明包括現況占有之占有管領人為何人、占有管領範圍為何、自何時起開始占有管領、最初占有管領之範圍係如何劃定、最初占有管領至今歷時多久、現狀占有管領情形與最初占有管領之情形是否有所改變、自最初占有管領至今全體共有人是否均互相容忍等，自難僅憑其上揭辯詞，即認系爭土地有明示或默示分管協議。是被告所提之證據，均非能證明就系爭土地有分管協議，自難遽為認定系爭土地已有明示或默示分管協議存在。
⑤被告等人未經他共有人同意，逕就共有物即系爭土地任意占
用收益，而原告為系爭土地之共有人，依上開規定及說明，自得本於所有權請求除去其妨害並請求向全體共有人返還占用之系爭土地部分。是原告主張被告等人應將系爭土地上如附圖所示A部分、面積75平方公尺之系爭建物拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人，應予准許。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179條前段，定有明文。而依民法第818條各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權之規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例）。按共有物之應有部分性質，係普遍存在共有物之上，並無特定部分可言，從而侵權行為請求權或不當得利請求權之發生，不以共有人逾越其應有部分使用收益共有物為必要，準此，倘共有人擅自用益共有物，縱其占用共有物之範圍，未逾其應有部分換算所得之面積，他共有人仍得按其應有部分請求損害賠償或返還不當得利。經查：
⒈被告等人之先祖未經他共有人同意，逕就系爭土地任意占用
收益，侵害其他共有人之權利，依上開規定及說明，系爭土地共有人之一之原告自得按其應有部分請求返還不當得利。又系爭建物係於50年間興建完成，被告等人亦未拋棄繼承，則自應由甲ＯＯ之所有繼承人繼承，則原告按其應有部分依不當得利之法律關係，請求被告等人給付自本案繫屬本院之日即103年2月8日起回溯5年因無權占用系爭土地相當於租金之利益，及自最後一位被告收受繕本送達翌日即104年8月11日起至返還占用之土地部分之日止，按月給付相當於租金之不當得利部分，即有理由。
⒉依土地法第105條準用第97條第1項之規定，城市地方土地之
租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限；所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有人依法所申報之地價，土地法第148條、土地法施行法第25條分別定有明文，是本件計算相當於租金之不當得利價額，應以土地之申報地價為基準。至所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定，最高法院68年度台上字第3071號判例意旨可資參照。又系爭土地自99年迄102年之申報地價為5802.4元，有系爭土地謄本在卷可參（本院卷一第85頁），而系爭土地坐落高雄市○○區○○段，土地地目為建，鄰近蓮池潭、左營火車站、捷運生態園區站等，足認系爭土地附近交通狀況、學習環境及生活機能尚屬便利，而系爭土地四周均為薛氏家族錯落之建物，除原有舊宅外，亦多鐵皮搭建之建物，是審酌系爭土地所在位置、使用狀況、繁榮程度、生活機能等情形，綜觀被告利用系爭土地之經濟價值與所受利益及目前社會經濟情況等一切情狀，原告依其應有部分請求按系爭土地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利，較為適當。
⒊原告就系爭土地之權利範圍為7200/69120等情，有系爭土地
謄本（見本院司雄調卷第8頁）可稽。是本件原告按其應有部分，即權利範圍7200/69120，請求被告給付5年期間（103年2月8日前5年）之不當得利11,333元（5802.4×75×5%×5×7200/69120=11,333，小數點下四捨五入），暨自104年8月11日起至返還上開土地之日止，按月給付原告189元（5802.4×75×5%÷12×7200/69120=189，小數點下四捨五入），即屬適當，應予准許。至原告逾此部分之請求即逾系爭土地申報地價年息10%部分，均為無理由。
六、綜上所述，原告依據民法第767條、第821條、第179條之規定，請求如主文第1、2、3項所示部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年10月16日
民事第六庭法官陳嘉惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月16日
書記官王珮樺