裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第198號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第198號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳國身上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第6164號），本院判決如下：
主文吳國身施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、吳國身前因：⑴妨害兵役治罪條例案件，經本院以80年度訴緝字第140號判處有期徒刑6月確定；⑵又因肅清煙毒條例、偽造文書等案件，經本院以80年度訴字第2251號各判處有期徒刑2年、8月，應執行有期徒刑2年6月確定，上開3罪經本院以81年度聲字第126號定應執行有期徒刑2年10月確定；⑶又因殺人案件，經本院以80年度重訴緝字第2號判處有期徒刑8年，並經臺灣高等法院高雄分院以80年度上訴字第2031號駁回上訴確定；⑷復因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以80年度訴字第2465號判處有期徒刑6月確定，上開5罪經臺灣高等法院高雄分院以81年度聲字第75號裁定定應執行有期徒刑11年確定，於民國81年6月19日入監，84年4月26日因縮短刑期假釋出監。詎假釋期間：⑸因肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第1808號判處有期徒刑3年6月；⑹又因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以85年度訴字第1725號判處有期徒刑5年，上開2罪，經本院以85年度聲字第1874號裁定定應執行有期徒刑8年1月，並與前開撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑7年1月9日接續執行，於
93年3月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，上開⑴至⑷所示之5罪；⑸、⑹之2罪均因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，分別經臺灣高等法院高雄分院以97年度聲字第1539號定應執行有期徒刑9年6月確定、本院以99年度聲減字第26號定應執行有期徒刑6年4月確定，而於97年4月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢（原本應於99年7月9日期滿，但經上開2次減刑後，變更為97年4月22日期滿）。又因施用毒品案件，經本院96年度毒聲字第48
2號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以96年度毒聲字第1811號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年
8月27日執行完畢釋放。再於97年9月23日，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第352號各判處有期徒刑7月、
3月，應執行有期徒刑9月確定。詎其猶不知悛悔，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於共同施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6月20日上午8時許，在其位於高雄縣鳳山市（現改制為高雄市○○區○○○街○○巷1之2號住處房間內（起訴書係記載99年
6月23日23時20分為警採尿之時回溯72、96小時內之某日時，在不詳地點施用），以約1粒白米量的海洛因和約半粒白米量甲基安非他命摻入香菸點燃之方式吸食，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣吳國身 因另涉犯施用毒品案件為臺灣高雄地方法院檢察署通緝，經警於99年6月23日22時15分在屏東縣恆春鎮省道台26線五里亭機場前之南向車道將其攔檢並予以逮捕，經採集尿液檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告吳國身及檢察官同意上開證據均有證據能力（本院審訴卷第22頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：驗尿報告雖驗出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，但我在恆春分局墾丁派出所並沒有採集尿液，我只有在瓶子上簽名、捺指印。且我之前因手、腳痛，有去醫院施打麻醉藥止痛，並有服用咳嗽藥、感冒藥等，可能是上開藥物才導致尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應云云。經查：被告於99年6月23日22時15分許，在屏東縣恆春鎮台26線五里亭機車南下車道執行專案路檢勤務時，因形跡可疑為警盤查，發現被告為通緝犯及毒品人口，且臉色蒼白而為警帶回墾丁派出所製作筆錄，又當日採集尿液之瓶子係被告簽名、捺指印，且送送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室鑑定，以EIA酵素免疫分析法、氣相層析-質譜儀法檢驗結果呈第一級毒品海洛因之嗎啡濃度2474ng/ml、可待因濃度212ng/ml及第二級甲基安非他命濃度678ng/ml、安非他命濃度160ng/ml均超過檢測最低濃度而判定呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，業證人即墾丁派出所員警 莊文克 、 黃欣傑 於偵查中證述綦詳（偵卷第39至41頁）、並有查獲施用毒品案件報告表、屏東縣政府警察局恆春分局查獲毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單、尿液採証編號真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司99年7月19日濫用藥物檢驗報告（警卷第13至16頁）、職務報告在卷可稽（偵卷第44頁），復為被告所肯認不諱，上情洵堪認定。是本案應審究者，厥為送驗之尿液是否為被告所排放，且尿液檢驗出嗎啡、甲基安非他命陽性反應是否係因服用感冒藥、咳嗽藥或止痛藥物所致？且查：
㈠員警採集尿液編號恆警分第000000000之尿液檢體係被告於
99年6月20日23時20分，在屏東縣政府警察局恆春分局墾丁派出所親自排放其尿液於乾淨之尿瓶後，經其蓋以手印，並由警當面封緘一節，除據被告於警詢、本院審查庭時供承在卷外（警卷第4頁、本院審訴卷第22頁），亦核與證人莊文克於偵查中證述：我是親自到廁所看被告尿在罐子內等詞相符（偵卷第40頁），被告事後始辯稱上開採集尿液非伊所有，已難遽採。再者，該瓶尿液檢體，經本院送法務部調查局
DNA鑑驗室鑑定是否為被告所排放，其鑑定結果為：送驗恆警分第000000000號甲、乙瓶及註明為「吳國身」之唾液棉棒，其檢出之粒腺體DNA序列均相同，研判該2瓶尿液很有可能（機率99.7％以上）來自吳國身或其母系血緣關係之人等語，有扣押物品清單（口腔棉棒3支、尿液2瓶、本院卷第56、57頁）及該局100年7月27日調科肆字第1000040729
0號鑑定書附卷可參（見本院卷第62頁），足證尿液編號恆警分第000000000之尿液檢體確為被告所排放無訛。益徵被告事後空言該尿液檢體非伊所排放，顯屬推諉卸責之詞，要難採憑。
㈡被告另辯稱被查獲前曾在醫院施打麻醉止痛，並有服用咳嗽
藥、感冒藥等，可能是上開藥物才導致尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應云云，惟被告於98年11月25日前往高雄市聯合醫院就診後，迄99年7月31日止均無任何就診紀錄，有行政院衛生署中央健康保險局100年7月1日健保高字第1006011814號函及其檢附之門診就醫紀錄明細表在卷可查（本院卷第59、60頁），被告在被查獲前8個月既無任何就診紀錄，且被告迄今均未能提出其服用感冒藥、咳嗽藥之藥品名稱、處方籤供本院審酌，被告上開辯稱，尚難採信。矧上開尿液檢驗結果係採用氣相層析質譜分析法（GC/MS）進行確認，所謂「氣相層析質譜分析法」，包括「氣相層析儀」及「質譜儀」。在氣相層析儀部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，經過檢測器測定後，表現出不同滯留時間，利用滯留時間判定為何種物質；而質譜儀係檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同物質會有特定之質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，精確度接近百分之百，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，有行政院衛生署管制藥品局92年6月20日管檢字第0920004713號函可資參照，足徵被告前揭所辯，殊無可信。
㈢綜上，尿液編號恆警分第000000000之尿液檢體確係被告所
排放，且上開尿液檢體送驗後呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，復經認定如前，足認被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，是本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意見參照）。查，本案被告前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第482號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又以96年度毒聲字第1811號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年8月27日執行完畢釋放。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內即97年9月23日，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第352號各判處有期徒刑7月、3月確定等情，有97年度戒毒偵字第417號不起訴處分書、97年度毒偵字第9412號起訴書、98年度審訴字第352號刑事判決（偵卷第16至20頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。揆諸前開說明，被告本案同時施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，已非「初犯」或「5年後再犯」，應依毒品危害防制條例第23條之規定追訴處罰。
㈡次按，海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將海洛因及甲基安非他命同時滲入香菸內點燃後再吸入體內之方式，顯係同時、地施用第一、二級毒品，其以一施用毒品之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。至公訴意旨認被告係於不同時、地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，惟被告業於警詢坦承：我是在99年6月20日清晨約8時許在我自家房間內，以約1粒白米量的海洛因和約半粒白米量甲基安非他命摻入香菸點燃之方式吸食等詞明確（警卷第3頁），足認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，復無證據證明被告前揭所述不實，矧同時施用第一級毒品、第二級毒品之情形，亦非無可能，且查無積極證據足以證明被告係先後分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，基於罪證有疑，利於被告原則，自應為有利於被告之認定，是公訴意旨認被告所犯上開施用第一級毒品及第二級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，容有誤解，併此敘明。
㈢又被告有如事實欄所載之前案、執行及假釋未經撤銷視為已
執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署99年3月15日雄檢 惠峨 99執減更61字第24
839號函（本院卷第40頁）在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及本
院科刑判決後，仍再為本件犯行，足見其惡習非淺，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，所為誠屬不該，參以被告犯後飾詞圖卸，足見其尚無悔悟之心，浪費司法資源，且同時施用第一級毒品及第二級毒品，惡性較重；惟施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官鄭瑋法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月31日
書記官呂姿儀附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。