裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國95年06月26日
裁判案由：排除侵害
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度簡上字第11號上訴人丁○兼訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國94年12月28日本院94年度宜簡字第106號第一審判決提起上訴，本院業於95年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張之意旨：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○號土地為上訴人甲○○所有，該土地上並有上訴人丁○所有門牌號碼宜蘭市○○路○○○號之建物。因上訴人甲○○所有之前述土地係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，致上訴人之土地及建物不能為通常之使用，上訴人向來係由系爭土地及建物前方之宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○○號水利地及同地段8-12地號國有地，而經過被上訴人所有之宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段269-10、269-11地號土地，通往和睦路，故上訴人對於被上訴人所有之前述兩筆土地自得主張袋地通行權。詎被上訴人竟在上揭艮門小段269-10、269-11地號如附圖所示虛線位置之土地上設置鐵絲網，造成上訴人所有之土地及建物無法通行至和睦路，被上訴人之行為已妨礙上訴人之通行權。此外，被上訴人所有之前揭土地乃供公眾通行之用而有公用地役權存在，且此項權利並不以登記為成立要件，故被上訴人之土地所有權應受限制，且有容忍上訴人通行之義務。況上訴人行經被上訴人所有之269-10、269-11地號土地，是通往和睦路最適宜之道路，且系爭壯一段9-11地號附近之土地均為他人所有，已阻擋行人通行，機車、腳踏車亦無法隨人帶出，顯不能為通常使用，如責令上訴人應先通行他人之土地來聯絡和睦路，將致使訴訟連綿，無法解決問題。為此本於民法第787條袋地通行權及民法第851條地役權等法律關係，聲明請求：被上訴人應將宜蘭段艮門小段269-10、269-11地號上如附圖所示之鐵絲網予以拆除。
二、被上訴人則以：上訴人所有之土地及建物並非袋地，仍有對外之通路可通行至和睦路，況且上訴人之前也是經由國有地及水利地來聯絡道路，並非必須通過被上訴人之土地。故被上訴人否認上訴人對於被上訴人所有之宜蘭段艮門小段269-
10、269-11地號土地享有袋地通行權、地役權；另被上訴人所有之前揭二筆土地，亦未供公眾通行3、40年，並無上訴人所指稱之公用地役權存在等語資為抗辯。並答辯聲明請求：駁回上訴人之訴。
三、本件原審對於上訴人前揭請求，判決其全部敗訴，上訴人全部聲明不服，提起本件上訴聲明請求：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段269-10、269-11地號如附圖所示土地設置之四角釘有鐵根四圍設有刺鐵絲鐵鍊等地上物全部拆除並回復原狀。被上訴人則聲明請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○號土地為上訴人甲○○所有，該土地上並有被告丁○所有門牌號碼宜蘭市○○路○○○號之建物。另宜蘭市○○段艮門小段269-10、269-11地號土地則為被上訴人所有，被上訴人並於前述269-1
0、269-11地號如附圖所示虛線部份之土地上設置鐵絲網等情，業經兩造分別提出建物營造執照、建物複丈（勘測）結果、土地謄本、地籍圖及土地所有權狀等件為證（參見原審卷第31-32、43、52-58頁，及本院卷第47-49頁），復經原審法院履勘現場並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、照片及土地複丈成果圖附卷足稽（詳原審卷第75至88頁），堪信為實在。
五、本件之爭點及法院之判斷：然上訴人主張其對於被上訴人所有之宜蘭段艮門小段269-10、269-11地號土地得主張袋地通行權及地役權等節，因為被上訴人所否認，是經本院協助兩造整理後，確認本件應審酌之爭點為：上訴人對於被上訴人所有宜蘭段艮門小段269-10、269-11地號土地是否有袋地通行權及公用地役權存在？（詳本院卷第28頁）茲就該項爭點判斷如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787條第1項前段所明定；惟土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453判決參照）。查本件上訴人所有壯一段9-11地號土地及其上建物，確未直接與公路相聯絡，且經由前方臺灣省農田水利會所有之壯一段11-30地號及中華民國所有並由國有財產局管理之同地段8-12地號等土地後，再連接被上訴人所有之宜蘭市○○段艮門小段269-10、269-11地號土地，即可通往和睦路等情，固有被上訴人提出之地籍圖，及本院另囑託宜蘭地政事務所針對上訴人所有壯一段9-11地號與被上訴人所有269-
10、269-11地號等土地暨附近相關土地位置予以繪製之複丈成果圖可稽（參本院卷第35、36、50頁）。然觀諸前述地籍圖暨複丈成果圖，以及上訴人在本院所提出之位置圖（本院卷第37頁）、兩造所提出之照片暨原審法院到現場所製作之勘驗照片等件（原審卷第77-78頁，本院卷第48-49頁），亦可知前述國有壯一段8-12地號土地有與和睦路相連接，故上訴人所有之土地暨建物，於通過前方臺灣省農田水利會所有之壯一段11-30地號及國有同地段8-12地號土地後，行經該國有8-12地號土地之北方路段，亦可往西連接和睦路。是被上訴人抗辯上訴人之土地或建物，並非僅能通過被上訴人所有之艮門小段269-10、269-11地號土地始能連接和睦路，核無民法第787條袋地通行權規定之適用等語，顯非無據。㈡再者，依據前述複丈成果圖之比例尺及照片內容，上訴人所
有之土地及建物距離前述壯一段8-12地號土地與和睦路相連接之處，約僅有4、50公尺，且寬度足供機車行駛，另考量上訴人所有之土地及建物僅做一般住家使用，並非供營業使用，復參諸上訴人亦自承：於和睦路未闢建之前，亦係行走前開國有地及水利地等語（見本院卷第57頁），從而可認上訴人之土地或建物，依循往例於通行臺灣農田水利會所有之
11-30地號及國有之8-12地號等土地來與和睦路聯絡，應足供其為通常之使用，尚無另外通行被上訴人土地之必要。況鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，則為所有權因而受限制，顯不宜任意擴張，本件上訴人所有之土地及建物，既已有另條與公路適宜之聯絡且得為通常之使用，其再依據民法第787條第1項前段之規定，主張對被上訴人之土地具有袋地通行權，進而請求被上訴人將如附圖所示虛線部分土地上之鐵絲網等物排除，以供其通行，自非正當，不應准許。
㈢上訴人雖另主張其依民法第851條規定，亦得對被上訴人之
土地主張地役權。惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條已有明文，上訴人既無對被上訴人所有宜蘭段艮門小段269-10、269-11地號等土地享有合法登記之地役權，是其依據民法第851條地役權之法律關係，訴請被上訴人排除侵害，顯與法未合。上訴人固又表示：地役權與公用地役權係屬相同，是其依據民法第851條規定，亦對被上訴人所有之土地主張公用地役權等語。然姑且不論上訴人誤認地役權與公用地役權之性質，故其依民法第851條規定主張公用地役權關係，已與法不符外，因公用地役關係本質乃係一公法關係，土地所有權人應請求地方政府以公權力排除障礙，如有爭議應循行政爭訟程序處理，此與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟程序則僅係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故當事人自不得本諸公用地役關係，於民事訴訟請求確認通行權或請求土地所有人不得有妨害其通行之行為。故本件縱認被上訴人所有上開269-10、269-11地號土地確符合公用地役關係，上訴人亦不得於民事訴訟程序中按公用地役關係請求被上訴人排除侵害。故上訴人主張依據公用地役關係請求被上訴人應拆除如附圖所示虛線部分圍起之鐵絲網等物，自非可取。
六、綜上所述，上訴人對於被上訴人所有之宜蘭段艮門小段269-
10、269-11地號土地既無袋地通行權、地役權或公用地役權存在，從而上訴人依據民法第787條及民法第851條等規定，請求被上訴人應將其在前揭269-10、269-11地號如附圖所示虛線部分土地上之鐵絲網等地上物拆除並將土地回復原狀，洵無理由，應予駁回。原判決駁回上訴人請求，核無違誤，上訴人執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，則無理由，自應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國95年6月26日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋法官鄭貽馨法官邱景芬正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年6月27日
書記官邱美龍