裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1982號判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：水利法
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01982號原告東湧營造有限公司代表人甲○○董事）住同訴訟代理人 洪貴參 律師
陳世偉 律師被告經濟部代表人乙○○部長）住同訴訟代理人丁○○
丙○○戊○○上列當事人間因水利法事件，原告不服行政院中華民國95年4月25日院臺訴字第0950083634號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：被告所屬水利署第三河川局於民國（下同）93年5月6日與原告訂立「中央管排水雜草及淤泥清除維護工程」（下稱系爭工程）契約，由原告承攬施作被告轄區（含港尾子溪排水路）中央管排水設施內之雜草及淤泥清除。系爭工程於93年
5月15日開工，於同年7月2日因敏督利颱風來襲，致部分原告已完成清淤之河段北屯支線、旱溪排水路、同安厝坑排水路、港尾子溪排水路）再度淤積，原告為就再度淤積部分進場施工，分別以93年7月9日東湧字第93070901號函及93年7月14日東湧字第93071401號函請求被告所屬水利署第三河川局同意再次進場進行清淤工程，經被告所屬水利署三河川局以93年8月4日水三管字第09302009580號函復：「…
二、依據本案工程契約書內之施工補充說明書第3條規定，略為：『…開工後2個月全部清除完成…』，請貴公司儘速派員趕工，並於期限內完成，如遇有工期核計事宜，將依本案工程契約書第35條規定辦理。三、有關敏督利颱風造成已完工之區域再次嚴重淤積事宜，本局將依據工程契約書第4章災害處理條款第28條之規定辦理。…」等語。原告嗣以93年8月23日東湧字第93082301號函知被告所屬水利署第三河川局，將於93年8月25日前往港尾子溪河段進行維護清疏工作；復以因現正值汛期又之前再次受艾利風災影響，已有多條維護管理之河段淤積嚴重等由，以93年9月3日東湧字第93090303號函要求被告所屬水利署第三河川局儘速辦理追加項目以利工進。惟原告在尚未獲同意前，於93年9月22日進入港尾子溪排水路光明橋至長富橋段（下稱系爭排水設施範圍）非法採取砂石，經被告所屬水利署第三河川局河川駐衛警察於93年9月30日發現並拍照存證後，該局據報於同年10月1日通知原告全面停工。惟原告仍繼續違法採取砂石，又於次日即同年月2日再進入系爭排水設施範圍採取砂石外運，經被告所屬水利署第三河川局報請警察機關派員當場查獲，被告乃以原告違反水利法第78條之3第2項第3款規定，依同法第92條之2第7款、第93條之4及第93條之5規定，以93年12月15日經授水字第09320234140號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）240萬元，限於93年12月31日前回復原狀，並沒入PC350挖土機（引擎號碼：0000-00-0000）1部。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈系爭工程對象為土石、雜草、廢棄物等混合物料，原告之
行為並非採取土石。系爭工程之目的在於清淤，清淤所得為混合物，土石係包含於混合物中，原告之行為與採取土石無關。且依系爭工程施工補充說明書第18條規定，顯見系爭工程之設計，原告確有運棄砂石及廢土之需要，而系爭工程契約單價分析表中既未編列篩檢費，僅編列「土方運棄」費用，原告依約亦無篩揀土石之義務。是訴願決定以清淤工程不能採取土石、原告不得將砂石運棄為由駁回，殊屬無理。原告清淤所得之物體如淤泥、砂石、廢土、雜草、垃圾之混合物，均運往合法之棄土場，絕無被告於訴願程序中所誣指盜採之情事，且檢警業於93年10月2日當日亦隨同載運廢土之卡車至廢土場確認無誤。
⒉系爭工程於敏督利颱風72水災後預計進行工程之河段，包
括①原告完工後依契約規定進行維護管理部分、②因72水災造成完工區域再次淤積而辦理追加地點及範圍，並經被告所屬水利署第三河川局以93年8月4日水三管字第09302009580號函指示進場施作並加速趕工河段及③因地方機關、民意代表及民眾陳情要求被告所屬水利署第三河川局另辦理追加清淤之地點，此部分因非屬系爭工程契約施作範圍或超出契約原訂排水長度及範圍，原告至解約前，未曾進場施作，此部分方為被告所稱原告以93年9月3日東湧字第93090303號函催被告所屬水利署第三河川局儘速辦理變更追加之部分。⑵且被告所屬水利署第三河川局及原告曾於93年7月27日至系爭工程各河段會勘，並做成變更設計事宜會勘紀錄，故原告同年8月23日東湧字第93082301號函係回應前揭93年7月27日會勘紀錄，表示將進場施作，被告所屬水利署第三河川局從未反對，施工日報表均有報該局備查，原處分竟以原告未受許可採取土石為由，予以處罰，實屬謬誤。⑶況系爭排水設施範圍為驗收合格之河段，依系爭工程施工補充說明書第3條規定，已進入維護管理階段，原告仍須維護至93年11月30日，自無不得進場之理。是原告進場施工並無未受許可之情。
⒊本件查獲日為93年10月2日，原處分日期卻為同年12月15
日，事隔2個半月再予處分，已不符常情。且原處分就行為人為誰、行為地於港尾子溪何處、採取土石之具體事實如何、採取多少土石等基本人、事、時、地、物均未認定及載明，亦未載明裁量罰鍰額度240萬元之理由，即屬有疑。而1005.6立方公尺之物體，並非均為砂石，被告怠而未查明其中砂石數量，悉依此一數量而為裁罰，原處分顯有理由不備之違法。
⒋依水利法第93條之5後段規定，既非「應」沒入機具，則
被告認定沒入機具之理由均應敘明。原處分就此均未記載，違反行政程序法第96條第1項第2款規定，自屬違法。
原告之機具既非當場遭查扣，乃隔日於私人土地上遭拖走，亦未有通知及任何紀錄，違反被告之「查扣機具管理作業要點」各項規定。就此違法查扣程序，亦全未見被告有所說明，違法侵害人民之財產權。
㈡被告主張：
⒈被告所屬水利署第三河川局於93年5月6日與原告訂立系
爭工程契約，將系爭工程發包由原告承攬施作，依系爭工程契約第1章第1條約定，其工程內容為轄區中央管排水設施內之雜草及淤泥清除。依系爭工程施工補充說明書第
3條之約定，承攬廠商應於合約簽訂後10日內開工，並於開工後2個月內全部清除完成及維護至93年11月30日止。
系爭工程嗣於93年5月15日開工（參93年10月1日監工日報中「預定開工日期」之記載），惟於同年7月2日因敏督利颱風來襲，致部分原告已完成清淤之河段再度淤積，原告為就再度淤積部分進場施工，分別以93年7月9日東湧字第93070901號函及93年7月14日東湧字第93071401號函二度請求被告所屬水利署第三河川局同意進場施工，因再次淤積區域涉及災害處理及砂石清運問題，該局乃以93年8月4日水三管字第09302009580號函復：「…三、有關敏督利颱風造成已完工之區域再次嚴重淤積事宜，本局將依據工程契約書第4章災害處理條款第28條之規定辦理。」之旨，並不同意原告施工。原告再以93年9月3日東湧字第93090303號函要求該局儘速辦理追加變更設計事宜，惟原告在尚未獲同意前，即於同年9月22日擅自以施工為名，進入系爭排水設施範圍非法採取砂石，經被告所屬水利署第三河川局之河川駐衛警察發現並拍照存證後，該局承辦工程司據報即於同年10月1日通知原告工地主任 葉家成 及 蔡文忠 全面停工，並要求蔡文忠協同拍攝停工時之現場照片及監工日報為憑。詎原告不聽，仍繼續違法採取砂石，又於次日即同年10月2日再進入該河段採取砂石外運，事經被告所屬水利署第三河川局報請警察機關派員當場查獲原告所屬人員非法採取砂石之犯行，因原告所為違反水利法第78條之3第2項第3款規定，被告爰以原處分對原告為罰鍰及沒入機具之處分。
⒉原告稱系爭工程對象為土石、雜草、廢棄物等混合物料，
原告之行為並非採取土石」㈠…如欲將清淤所得之混合物分析，工程實務上必須另行篩檢，始有可能。系爭契約單價分析表中既未編列篩檢費，僅編列「土方運棄」費用…㈡系爭契約施工補充說明書第18條規定：「廠商應禁止使用併裝無照機動車輛載運砂石及廢土等。顯見系爭工程之設計，原告確有運棄「砂石及廢土」之需要…㈢以國家及社會大眾對砂石盜採之重視，若有涉案無不遭到偵辦羈押並以重刑懲罰，原告至今從未接獲任何偵查傳喚之通知，未涉不法至明乙節：
⑴系爭工程契約清楚詳述工程內容為轄區中央管排水設施
內雜草及淤泥清除，然原告所涉未經許可採取土石之現場照片所示，系爭排水設施範圍內之堆積物均為砂石，足認系爭排水設施範圍並無原告所稱係堆積包含雜草、淤泥之混合物，更無原告認為需另行篩選始有運離可能；另系爭工程契約設計未編列土石篩檢費，乃因原工程設計係為雜草及淤泥清除工程，因所需清除之標的絕大部分均為淤泥廢棄土、雜草及垃圾等物，而無庸篩檢，故未編列土石篩檢費。惟原告遭檢調人員於93年10月2日前往現場查獲時，所查獲之土石為72水災後豪雨所夾帶大量土石大部分均為有價料，僅混雜少量之淤泥及雜草，亦無庸篩檢，即得作為盜賣之標的。惟此項無庸篩檢之有價土石與原工程設計之無庸篩檢之雜草淤泥，豈得混為一談？此種基本常識，路人皆知，豈獨惟習於工程施作之原告所不知？詎原告竟於被告所屬水利署第三河川局原承辦人員 謝惠蘭 於93年10月1日緊急以電話通知停工，並立即與原告之代表人員親赴現場拍攝停工照片後，仍擅自潛入工地現場將系爭有價土石外運，足證具有不法竊盜系爭有價土石之犯意至明。
⑵原告稱依系爭工程補充說明書第18條推定，其工程確有
運棄「砂石及廢土」之需要，查系爭工程契約均僅要求雜草及淤泥清除，原告故意以不當之解釋欲狡辯脫罪，實不可採。
⑶原告又稱所涉上開盜採砂石行為至今尚未經偵結起訴，可證其並無盜採砂石之行為，則原處分即有違誤云云。
查原告所屬人員之行為是否構成盜採砂石之犯行，乃刑事責任之認定問題，與本件係原告應否受行政罰之處分有別，無從執為原告應予免罰之論據〔最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）87年度判字第1723號判決參照〕，則原告本項主張即屬無據。
⒊原告稱其進場施工並無未經許可之情乙節：
⑴原告於93年5月6日簽約承攬被告所屬水利署第三河川
局辦理系爭工程，於工程期間內，因敏督利颱風於93年
7月2日來襲引發連日豪雨，將山區土石夾雜部分之雜草、垃圾、淤泥等沖刷至系爭工程範圍內，造成港尾子溪已完工之河段再次嚴重淤積（完工河段為3K+930至1K+236），原告分別以93年7月9日東湧字第93070901號及同年月14日東湧字第93071401號函被告所屬水利署第三河川局表示將進場執行尚未完成部分之排水清除維護工程，及已完成而因風災再次淤積之部分工程應如何辦理等語。經該局以93年8月4日水三管字第0930200958
0號函復以：尚未完成部分（lK+236至0K+000）之排水清除維護工程部分依據系爭工程契約書內之施工補充說明書第3條規定…，請原告儘速派員趕工，於期限內完成；已完工而因風災再次淤積之部分（3K+930至lK+236）工程，則將依據系爭工程契約書第4章災害處理條款第28條之規定辦理等語。
⑵有關尚未完成河段（lK+236至0K+000）之清除維護工程
部分，原告於93年7月19日業已完成，被告所屬水利署第三河川局於同年8月4日完成驗收，即原告已無由進入該河段採取土石。
⑶系爭排水設施範圍（港尾子溪光明橋（2K+025）上下游
之河段）係屬「已完工而因風災再次淤積部分」，如上述該局函復說明，則尚需前往現場勘查，認定是否須進行修復，如認應予修復時，應辦理工程追加變更設計作業，呈報被告所屬水利署經正式核准後，再通知原告進場施作清淤工程。更遑論被告所屬水利署第三河川局為辦理工程追加曾於93年7月27日會同原告至系爭工程河段會勘，並做成變更設計會勘紀錄，其結論中記載：「…㈡港尾子溪部分：…因遭受72水災已再次嚴重淤積河段，需辦理再次進場清疏，如左列：…⒉光明橋上、下游河段（2K+025）各長約50公尺…⒍合計1至5項需辦理追加變更設計增作長的1,294公尺」等語，而前項工程變更追加設計作業尚未完成且未經核准，亦為原告所明知，此有原告以93年9月3日東湧字第93090303號函被告所屬水利署第三河川局略謂：「本公司承攬貴局『中央管排水雜草及淤泥清除維護工程』，因日前遭72水災影響…本公司先前已有行文向貴局報備在案（東湧字第93070901、93071401號函），至今貴局尚在辦理中…除在辦理追加範圍內之河段，其餘河段本公司已進行維護管理中，乃追加辦理清淤之河段目前追加辦理尚未完成，本公司無法進場進行清淤工程，為顧及…敬請貴局儘速辦理追加項目以利工進。」等語，足證原告明知該局辦理追加變更設計作業尚未完成，且尚未通知原告進場施作，以及原告不得未經許可擅自進場施作之事實。原告持該局以93年8月4日水三管字第09302009580號函同意並催促原告儘速派員趕工，及原告以93年8月23日東湧字第93082301號函函報該局其將於93年8月25日進場施作維護清疏工作等函文為據，主張其於系爭排水設施範圍進場施工，業經該局同意云云，誠與事實不符。
⑷前開會勘紀錄中所載結論第項有關旱溪烏日鄉光明
1號橋河段及旱溪中投公路橋下河段之私有土地種植農林作物之土地所有權人請參加5月21日及6月2日之各相關單位配合協調河床種植之農民儘速遷移及清除，以利本案承商進場施作（預計8月30日進場）清淤作業等語。乃係針對旱溪所為之特別結論，殊與系爭排水設施範圍無關。原告明知上情，仍一再企圖魚目混珠、張冠李戴，混入未經許可進場之系爭排水設施範圍施工盜採砂石，益證其為基於不法所有之意圖竊取砂石至明。
⑸原告又稱系爭排水設施範圍已驗收合格，依系爭工程補
充說明書第3條規定進場維護管理，查系爭工程該項費用僅編列「環境整潔維護管理費」，其與採取土石行為殊為天壤之別。
⒋原告稱本件查獲日為93年10月2日，原處分日期卻為同年
12月15日，事隔2個半月再予處分，已不符常情；且原處分就行為人為誰、行為地於港尾子溪何處、採取土石之具體事實如何、採取多少土石等基本人、事、時、地、物均未認定及載明，而各該事實均涉及罰鍰額度是否違反比例原則，原處分書既未載明，其裁量罰鍰額度240萬元之理由，即屬有疑云云。原處分違反地點、受處分人、查獲日期均有載明，何來未予認定，本件未經許可採取土石，現場遭變更尚需測量以保全證據，行政處分開立均有其程序，何來不符常情之理。另依棄土場提供資料93年10月2日原告載運之土石共88台車計1005.6立方公尺，依據被告所屬水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準，水利法第78條之1第3款未經許可採取土石者，採取土石在500立方公尺以下者，罰100萬元，每增加100立方公尺加罰10萬元，如其行為發生於汛期（5月至11月；汛期規定於水利法之子法河川管理辦法第18條為5月1日至11月30日）中者，加罰1/2倍，故被告所屬水利署第三河川局依據前開裁罰基準計算應處罰鍰240萬元無誤。
⒌原告稱依水利法第93條之5後段規定，既非「應」沒入機
具，原處分未認載認定沒入機具之理由，違反行政程序法第96條第1項第2款規定，自屬違法云云。按水利法第93條之5規定辦理沒入行為人使用之設施或機具之裁量基準及標售拍賣作業程序，被告所屬水利署特訂定沒入設施或機具作業要點，依其第2點第6款規定，行為人於排水設施範圍內未經許可採取土石者，其所使用之設施或機具應予以沒入。故沒入機具，並無違誤。
理由
一、原告起訴時，被告之代表人為 黃營杉 ，嗣於訴訟中變更為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告進場施工並無未受許可之情，系爭工程於敏督利颱風72水災後預計進行工程之河段，包括①原告完工後依契約規定進行維護管理部分、②因72水災造成完工區域再次淤積而辦理追加地點及範圍，並經被告所屬水利署第三河川局以93年8月4日水三管字第09302009580號函指示進場施作並加速趕工河段及③因地方機關、民意代表及民眾陳情要求被告所屬水利署第三河川局另辦理追加清淤之地點，此部分因非屬系爭工程契約施作範圍或超出契約原訂排水長度及範圍，原告至解約前，未曾進場施作，此部分方為被告所稱原告以93年9月3日東湧字第93090303號函催被告所屬水利署第三河川局儘速辦理變更追加之部分。且被告所屬水利署第三河川局及原告曾於93年7月27日至系爭工程各河段會勘，並做成變更設計事宜會勘紀錄，故原告同年8月23日東湧字第93082301號函係回應前揭93年7月27日會勘紀錄，表示將進場施作，被告所屬水利署第三河川局從未反對，施工日報表均有報該局備查，原處分竟以原告未受許可採取土石為由，予以處罰，實屬謬誤。況系爭排水設施範圍為驗收合格之河段，依系爭工程施工補充說明書第3條規定，已進入維護管理階段，原告仍須維護至93年11月30日，自無不得進場之理。本件查獲日為93年10月2日，原處分日期卻為同年12月15日，事隔2個半月再予處分，已不符常情。且原處分就行為人為誰、行為地於港尾子溪何處、採取土石之具體事實如何、採取多少土石等基本人、事、時、地、物均未認定及載明，亦未載明裁量罰鍰額度240萬元之理由，即屬有疑。而1005.6立方公尺之物體，並非均為砂石，被告怠而未查明其中砂石數量，悉依此一數量而為裁罰，原處分顯有理由不備之違法。依水利法第93條之5後段規定，並非「應」沒入機具。據此，依行政訴訟法第4條第1項規定，求為判決如聲明所示云云。
三、被告則以：系爭排水設施範圍即港尾子溪光明橋（2K+025）上下游之河段）係屬「已完工而因風災再次淤積部分」，依被告所屬水利署第三河川局93年8月4日水三管字第09302009580號函復說明，則尚需前往現場勘查，認定是否須進行修復，如認應予修復時，應辦理工程追加變更設計作業，呈報被告所屬水利署經正式核准後，再通知原告進場施作清淤工程。更遑論被告所屬水利署第三河川局為辦理工程追加曾於93年7月27日會同原告至系爭工程河段會勘，並做成變更設計會勘紀錄。原告明知該局辦理追加變更設計作業尚未完成，且尚未通知原告進場施作，以及原告不得未經許可擅自進場施作之事實，竟未經許可擅自進入系爭排水設施範圍進場採取土石，自有違反水利法第78條之3第2項第3款之規定。原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
四、按水利法第78條之3第2項第3款規定：「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：…三、採取或堆置土石。」第92條之2第7款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣
1百萬元以上5百萬元以下罰鍰：…七、違反第78條之1第
3款、第78條之3第2項第3款規定，未經許可採取或堆置土石者。」第93條之4規定：「違反…第78條之3規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物…」第93條之5規定：「…有第78條之3情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」
五、被告所屬水利署第三河川局於93年5月6日與原告訂立系爭工程契約，將系爭工程發包由原告承攬施作，依系爭工程契約第1章第1條約定，其工程內容為轄區中央管排水設施內之雜草及淤泥清除。系爭工程於93年5月15日開工（參93年10月1日監工日報中「預定開工日期」之記載），惟於同年
7月2日因敏督利颱風來襲，致部分原告已完成清淤致部分原告已完成清淤之河段北屯支線、旱溪排水路、同安厝坑排水路、港尾子溪排水路（完工河段為3K+930至1K+236）再度淤積，原告於93年9月22日進入港尾子溪排水路光明橋至長富橋段（系爭排水設施範圍，即2K+025）採取砂石，經被告所屬水利署第三河川局河川駐衛警察於93年9月30日發現並拍照存證後，惟原告仍繼續採取砂石，又於次日即同年月2日再進入系爭排水設施範圍採取砂石外運至寶仁土石開發有限公司（下稱寶仁公司），經被告所屬水利署第三河川局報請警察機關派員當場查獲。上開事實為兩造所不爭，且原告亦不否認於93年9月22日起進入系爭排水設施範圍採取土石，並將土石陸續運往寶仁公司，有系爭工程契約書、施工補充說明書、被告所屬水利署第三河川局轄管中央管排水管理（起、終點）範圍、現場照片、被告所屬水利署第三河川局93年10月1日電話紀錄表、93年10月1日監工日報、寶仁公司之土石計算資料、93年10月5日水三管字第09302012970號函、被告所屬水利署第三河川局查扣機具資料卡附原處分卷足稽，堪認屬實。
六、本件之爭執，在於原告是否未經許可於系爭排水設施範圍內採取土石？經查：
㈠原告以93年7月9日東湧字第93070901號及同年月14日東湧
字第93071401號函被告所屬水利署第三河川局表示將進場執行尚未完成部分之排水清除維護工程，及已完成而因風災再次淤積之部分工程應如何辦理等語。經被告所屬水利署第三河川局以93年8月4日水三管字第09302009580號函復以：
尚未完成部分（lK+236至0K+000）之排水清除維護工程部分依據系爭工程契約書內之施工補充說明書第3條規定…，請原告儘速派員趕工，於期限內完成；已完工而因風災再次淤積之部分（3K+930至lK+236）工程，則將依據系爭工程契約書第4章災害處理條款第28條之規定辦理等語，並不同意原告就已完工而再而因風災再次淤積之部分施工。觀之系爭工程契約書第4章災害處理條款第28條之規定：「本工程在規定竣工期限內或驗收合格以前遇有不可抗力之原因，致使工程遭損害時，由廠商依其保險有關規定辦理，依契約規定無投保保險之工程得依照下列規定辦理之。一、廠商已施工完成部分遭受災害時，應迅即會同機關勘查，並於災害發生後
1星期勘定，如受災日施工實際總進度符合或超前契約預定進度，確非歸責廠商責任者，其受災部分處理方式如下：㈠機關認定須修復者數量增加亦同，依照原訂契約單價計價。但受害後仍可使用之材料應予扣除，如原列材料為機關供給者，仍由機關供給之，廠商自備施工機具之損害，機關不予補償。㈡機關認定不需修復者，得依照契約單價計價。二、工程災害補償費其雜費（即管理費等）照契約所訂之雜費額比例計價。三、工程災害付款比照第5條有關要件辦理，廠商不得藉詞推諉或為停工之要求。」及第22條規定：「（第
1項）依前條辦理變更契約後數量如有增減，其工程費之計算，仍以原訂單價為準，但有新增工程項目時，由機關及廠商雙方共議合理單價。（第2項）倘因機關變更計畫，廠商須廢棄已完成工程之一部或已到場合格材料時，由機關核實驗收後依照本契約所訂單價計給之。」可知原告已施工完成部分遭受災害時，必須會同被告所屬水利署第三河川局現場勘查，認定是否須進行修復，如認應予修復時，應辦理工程追加變更設計作業，以原訂單價為準議價後始可再進場施作清淤工程。
㈡因原告於上開93年7月14日函文後就尚未完成河段（lK+236
至0K+000）之清除維護工程部分，亦於93年7月19日完成，被告所屬水利署第三河川局於同年8月4日完成驗收，此為原告所不爭，並有被告所屬水利署第三河川局查驗報告記錄附本院卷可稽，是原告即已無由再進入系爭工程所屬任何河段（3K+930至0K+000）採取土石。
㈢原告主張：被告所屬水利署第三河川局以93年8月4日水三
管字第09302009580號函已同意並催促原告儘速派員至系爭排水設施範圍趕工，且原告以93年8月23日東湧字第93082301號函函報該局其將於93年8月25日進場施作維護清疏工作，被告從未反對，可知其於系爭排水設施範圍進場施工，業經該局同意；被告所屬水利署第三河川局另辦理追加清淤之地點，此部分因非屬系爭工程契約施作範圍或超出契約原訂排水長度及範圍，原告至解約前未進場施作，此部分方為被告所稱原告以93年9月3日東湧字第93090303號函催被告所屬水利署第三河川局儘速辦理變更追加之部分云云。惟查，系爭排水設施範圍（即港尾子溪排水路光明橋至長富橋段，2K+025）係屬「已完工而因風災再次淤積部分」，如上述被告所屬水利署第三河川局93年8月4日水三管字第09302009
580號函之說明，則尚需前往現場勘查，認定是否須進行修復，如認應予修復時，應辦理工程追加變更設計作業，呈報被告所屬水利署經正式核准後，再通知原告進場施作清淤工程。抑且，被告所屬水利署第三河川局為辦理工程追加變更設計作業，於93年7月27日會同原告至系爭排水設施範圍（即港尾子溪排水路光明橋至長富橋段，2K+025）之河段會勘，並做成變更設計會勘紀錄，其結論記載：「…㈡港尾子溪部分：…因遭受72水災已再次嚴重淤積河段，需辦理再次進場清疏，如左列：…⒉光明橋上、下游河段（2K+025）各長約50公尺…⒍合計1至5項需辦理追加變更設計增作長的1,294公尺」等語，原告上開主張需辦理追加變更之部分不包括系爭排水設施範圍自非可採。系爭排水設施範圍工程追加變更設計作業尚未完成且未經核准，應為原告所明知，此由原告以93年9月3日東湧字第93090303號函被告所屬水利署第三河川局略謂：「本公司承攬貴局『中央管排水雜草及淤泥清除維護工程』，因日前遭72水災影響…本公司先前已有行文向貴局報備在案（東湧字第93070901、93071401號函），至今貴局尚在辦理中…除在辦理追加範圍內之河段，其餘河段本公司已進行維護管理中，乃追加辦理清淤之河段目前追加辦理尚未完成，本公司無法進場進行清淤工程，為顧及…敬請貴局儘速辦理追加項目以利工進。」等語，足徵原告明知被告所屬水利署第三河川局辦理系爭排水設施範圍追加變更設計作業尚未完成，且明知該局尚未通知原告進場施作，及原告不得未經許可擅自進場施作，原告尚催請被告儘速辦理追加。然原告未待被告完成系爭排水設施範圍追加變更設計作業，亦未經被告同意，即於93年9月22日擅自進入系爭排水設施範圍採取土石外運。何況，以卷附93年9月30日及10月1日現場照片，原告所採取之大量土石，均呈卵礫狀，乃係有價之可供建築用等物料，被告焉有可能既未完成工程追加變更設計作業，亦未計算土石價值（參93年10月5日水三管字第09302012970號函，被告對於相關土石尚擬研議辦理標售作業），即允許原告進場採取土石後自行外運？是原告上開主張，殊與事實不符，並非可採。
㈣原告復主張：上開會勘紀錄結論第項中追加旱溪部分，
並要求相關單位配合協調河床種植農民儘速遷移及清除，以利原告「進場施作（預計8月30日進場）清淤作業」，並無被告所稱辦理完追加程序才能進場施作之情形云云。惟查，關於前開會勘紀錄中所載結論第項記載「有關旱溪烏日鄉光明1號橋河段及旱溪中投公路橋下河段之私有土地種植農林作物之土地所有權人請參加5月21日及6月2日之各相關單位配合協調河床種植之農民儘速遷移及清除，以利本案承商進場施作（預計8月30日進場）清淤作業」等語，乃係針對旱溪所為之特別結論，此與系爭排水設施範圍無關，原告上開主張，不足為採。
㈤原告又主張：系爭排水設施範圍為驗收合格之河段，依系爭
工程施工補充說明書第3條規定，已進入維護管理階段，故原告仍須維護至93年11月30日，自無不得進場之理云云。查系爭工程係分開編列「排水雜草及淤泥清除費用」（共計1,626,756元）與「環境整潔維護管理費」（129,240元），且兩者價格相差甚大，又依據「中央管排水雜草及淤泥清除維護工程施工補充說明書」第3條前段規定「廠商應於合約簽訂後10日內開工，並於開工後2個月全部清除完成，未依上開規定者，不予計價」，係指排水雜草及淤泥清除部分，同條後段規定「本工程並應依甲方工程司指示維護至93年11月30日止，未達維護成效環境整潔維護管理費不予計價」，係指環境整潔維護管理部分，足見「排水雜草及淤泥清除」與「環境整潔維護管理」係為完全不同之事項，兩者相去甚遠。故原告是否可於系爭排水設施範圍再度進場施工清淤並非「環境整潔維護管理」所能包括。何況，系爭排水設施範圍再度進場施工清淤必須依系爭工程契約書第28條、第22條之規定應辦理工程追加變更設計作業，呈報被告所屬水利署經正式核准後，再通知原告進場施作清淤工程，業如上述，而此部分固已於93年7月27日會勘後預定列為工程追加變更，但尚未完成工程追加變更。是原告上開主張，曲解系爭工程施工補充說明書等之規定，亦非可採。
㈥原告上開93年9月3日東湧字第93090303號函要求被告所屬
水利署第三河川局儘速辦理追加變更設計事宜，但原告在尚未獲同意前，即於93年9月22日擅自以施工為名，進入系爭排水設施範圍非法採取砂石，經被告所屬水利署第三河川局之河川駐衛警察發現並拍照存證後，該局承辦工程司據報即於93年10月1日通知原告工地主任葉家成及蔡文忠全面停工，並要求蔡文忠協同拍攝停工時之現場照片，有93年10月1日監工日報及現場照片附卷可憑。詎原告不聽，仍繼續違法採取砂石，又於次日即同年10月2日再進入該河段採取砂石外運，經被告所屬水利署第三河川局報請警察機關派員當場查獲原告所屬人員非法採取砂石之行為，有現場照片、被告所屬水利署第三河川局93年10月1日電話紀錄表在卷足稽。
原告主張：被告所屬水利署第三河川局93年10月1日之電話係要求原告趕工，並非停工云云，與上開事證不符，自非可採。
七、關於裁罰部分是否違法？經查：按行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力。本件被告據以處罰原告之水利法第92條之2第7款、第93條之4及第93條之5規定，被告處以罰鍰240萬元，限於93年12月31日前回復原狀，並沒入行為人即原告使用之PC350挖土機（引擎號碼：0000-00-0000）1部，於法定範圍內，無裁量逾越之情事。被告就罰鍰部分，依行為時「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」（現已廢止，其相關規定另訂於被告違反水利法案件裁罰要點中），其規定水利法第78條之1第3款未經許可採取土石者，採取土石在500立方公尺以下者，罰100萬元，每增加100立方公尺加罰10萬元，如其行為發生於汛期（5月至11月，參見河川管理辦法第18條）中者，加罰1/2倍。依卷附寶仁公司提供供之資料，93年10月2日原告載運之土石共88台車計1005.6立方公尺，課處罰鍰240（160+160/2）萬元，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦尚無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事。是本件罰鍰裁罰之金額於法並無不合。
八、綜上所述，原處分以原告違反水利法第78條之3第2項第3款規定，依同法第92條之2第7款、第93條之4及第93條之
5規定，處原告罰鍰240萬元，限於93年12月31日前回復原狀，並沒入PC350挖土機（引擎號碼：0000-00-0000）1部，認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、本件法律關係及事實已臻明確，原告聲請傳訊證人 胥樹文 、葉家成，核無必要；兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年3月29日
第五庭審判長法官張瓊文
法官王碧芳法官胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年3月29日
書記官陳幸潔