裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1519號刑事判決
裁判日期：民國93年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一五一九號
上訴人即被告甲○○輔佐人即被告之姊 曾鋒禎 右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，九十三年度易字第二三一號，中華民國九十三年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第五五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月。
第二級毒品安非他命叁包（共計淨重拾點陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以八十四年度訴字第一五О八號判處有期徒刑四月確定，於八十五年一月十日易科罰金執行完畢；復於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八十五年度訴字第二四六號判處有期徒刑六月確定，於八十五年七月五日易科罰金執行完畢；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五年四月，上訴後經本院以九十二年度上更㈡字第八二四號判處有期徒刑五年四月，嗣經最高法院於九十三年六月二十八日駁回上訴確定（未構成本件累犯）。於九十一年間因犯偽造文書罪，經台灣台北地方法院以九十一年度簡字第二九二八號判處有期徒刑肆月確定，於九十三年三月一日執行完畢出監。
二、甲○○於九十一年間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第二六七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二九五五號不起訴處分確定後。猶不知悔改，且未戒除毒癮，基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十二年一月十二日某時起至九十二年十一月十二日某時止，在臺北縣中和市○○路友人住處，以將第二級毒品安非他命放在玻璃球內，再加熱燒烤成煙而予吸食之方式，連續施用安非他命，平均三天施用一次。經警分別於九十二年一月十九日八時與同年十一月十四日十一時四十分許，分別在臺北縣中和市○○街○○○巷○號三樓及臺北市○○區○○路○○○號前查獲，並分別扣得第二級毒品安非他命一包（毛重：七點四公克，淨重：六點七公克）與第二級毒品安非他命二包（毛重：四點一公克，淨重：三點九公克）。其復承前犯意，於九十三年八月廿九日十五時為警查獲採尿時回溯九十六小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品一次。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，原審法院刑事庭受理後，認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理。九十二年十一月十四日被查獲部分，由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十三年毒偵字第一五一○號移送原審併案審理。九十三年八月廿九日被查獲部分經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十三年毒偵字第一九三三號移送本院併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理中坦承不諱，而被告先後為警查獲時所採取之尿液檢體中，均經檢出安非他命之陽性反應，有臺北市立療養院九十二年二月二十四日煙毒尿液檢驗報告書、明生生物科技股份有限公司九十二年十二月一日濫用藥物檢體檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司溫用藥物檢驗報告各一紙（均參見臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三九三號偵查卷第四十頁、臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二九八號偵查卷第四頁、同署九十三年偵字第一九三三號、偵查卷第四之一頁）附卷可稽，又被告於九十二年一月十九日八時許，在臺北縣中和市○○街○○○巷○號三樓所查獲扣得之白色晶體一包（毛重：七點四公克，淨重：六點七公克），經臺北市政府警察局大安分局警員，依聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，此有該局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙附卷可參（臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三九三號偵查卷第十二頁），而於九十二年十一月十四日十一時四十許所扣案之白色晶體二包（毛重：四點一公克，淨重：三點九公克），先經臺北市政府警察局萬華分局警員，依聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應後，又送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，均檢驗出有第二級毒品甲基安非他命成分，分別有臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、臺北市政府警察局九十三年二月二日北市鑑毒字第八一九號鑑定通知書各一份（臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二九八號偵查卷第十三頁、第四十一頁）附卷可憑，足認被告自白與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定。
二、第查，甲○○於九十一年間因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第二六七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二九五五號不起訴處分確定後；復於九十二年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院以九十二年度毒聲字第一四六О號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵緝字第五五一號聲請以簡易判決處刑，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十一年度毒偵字第二九五五號不起訴處分書、九十二年度毒偵緝字第五五一號聲請以簡易判決處刑書、原審法院九十二年度毒聲字第一四六О號刑事裁定各一附卷可參，被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪甚明。事證明確，被告施用毒品之犯行堪予認定，應予依法論科。
三、被告連續施用第二級毒品安非他命犯行，跨越毒品危害防制條例修正前後，核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪，其施用毒品前後之持有毒品行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十二年一月十九日經警詢問後採尿前九十六小時內施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，而未論及被告如事實欄所述之其餘犯行，惟該部分犯行既與前開已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且經檢察官移送併案審理，本院自得併予審理，附此敘明。起訴事實，認九十二年一月十九日被告被查獲時扣得安非他命三十包（共淨重五百七十七公克），查該三十包安非他命係另案之 陳財壽 所有，業據被告供明在卷，此部分被告並經檢察官不起訴處分在案（板橋地檢署九十二年偵字第二六九七號不起訴處分書附於偵緝字第五五一號卷第二十頁以下）。是此三十包安非他命與被告無涉，起訴所載與事實不符，又被告雖於九十一年犯偽造文書罪，經判刑四月，於九十三年三月一日執行完畢，惟其於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院於九十三年六月二十八日判處有期徒刑五年四月確定，現在監執行中，此有卷附本院被告全國前案紀錄表一份可稽，被告前開二確定判決，合於定應執行刑之規定，是尚不構成累犯，均應予以敘明。
四、原審因而予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未敘明起訴所載三十包安非他命與被告無涉，又未於判決書交待該三十包毒品應如何處理，自非允洽。又原判決未及審究被告九十三年八月廿九日被查獲該次犯行，亦有未洽。被告上訴，請求輕判，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告素行及一再施用安非他命等一切情狀，量處有期徒刑拾月，示懲。扣案之第二級毒品安非他命三包，共計淨重十點六公克，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之安非他命三十包，與被告無涉，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二款、第十八第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十九日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李英豪法官陳榮和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國九十三年十一月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。