裁判字號：臺灣士林地方法院112年侵訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國112年08月22日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣士林地方法院刑事判決112年度侵訴字第15號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蕭君翰選任辯護人沈靖家律師
何奕萲律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第24714、14572號），本院判決如下：
主文蕭君翰犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑壹年捌月；又犯拍攝、製造對少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應遵守下列緩刑條件：㈠禁止對被害人AW000-A111177號女子為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為；㈡遠離被害人AW000-A111177號女子之住居所、學校至少五百公尺；㈢依附表二所示內容支付損害賠償。扣案之蘋果品牌Iphone7Plus黑色行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之蕭君翰所拍攝被害人AW000-A111177號女子為性交行為之電子訊號沒收。
事實
一、蕭君翰於民國000年0月間某日，透過「探探」交友軟體結識代號AW000-A111177之女子（00年0月生，案發時未滿14歲，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲）並交往為男女朋友關係，竟為下列犯行：
㈠其明知甲係未滿14歲之人，基於與未滿14歲之少女性交之犯
意，分別於附表一編號1至3所示時間、地點，於未違反甲意願之情形下，與甲為如附表一各編號「行為」欄所示之性交行為。
㈡其明知甲係12歲以上、未滿18歲之少女，尚無完全成熟之性
自主、性隱私之自我判斷力與保護能力，仍在甲於附表一編號1所示時間、地點與其為性交行為過程中，另基於拍攝、製造少女為性交行為之電子訊號之犯意，持其所有且經扣案之蘋果品牌Iphone7Plus黑色行動電話1支拍攝、製造甲對其口交之性交行為過程之電子訊號。
二、案經甲之母（代號AW000-A111177A，真實姓名年籍詳卷，下稱乙）訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本案檢察官、被告蕭君翰及辯護人均於本院審判程序時就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述表示無意見，同意作為證據【本院112年度侵訴字第15號（下稱本院侵訴卷）第111至116頁】，本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。
二、至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱【
士林地檢署111年度偵字第14572號卷（下稱偵卷）第7至13、71至73頁，本院侵訴卷第54、111頁】，核與證人即被害人甲於警詢、偵訊中之證述（偵卷第14至26、67至69頁）相符，並有111年4月18日之道路監視錄影畫面翻拍照片、被告與甲之通訊軟體對話紀錄擷圖、IG帳號資訊、甲提出之被告照片及臉書網頁擷圖、甲手繪案發地現場圖、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表（偵卷第38至52、56、57頁，111年度偵字第14572號不公開卷第19至30頁，本院侵訴卷第27至40頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告於行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於112年2月15日修正公布施行，並於000年0月00日生效，修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項係規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，修正後係規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項法定刑度雖未更動，然犯罪構成要件要素由「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，擴大為「兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」為處罰之構成要件要素，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡論罪：
1.被害人甲係00年0月出生，是被告為本案行為時，甲係未滿14歲之女子無訛。是核被告就事實欄一㈠所為（即附表一編號1至3所示部分），均係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪（共3罪）。
2.按電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，並無證據證明上訴人該等數位訊號業經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），則上訴人所拍攝者，應僅屬於「電子訊號」階段之數位照片（最高法院110年度台上字第3770號判決意旨參照）。查被告以其所有行動電話拍攝甲為其口交之性交行為之影像，既係儲存於扣案之行動電話之記憶體內，且被告供承其未將影像製成影片或上傳、散佈等語（本院侵訴卷第58頁），亦無證據證明被告曾將之另行至誠實體物品，依前揭說明，其性質自屬「電子訊號」，公訴意旨認被告所為係拍攝甲為性交影行為之影像部分，應予更正。又被告拍攝被害人甲為其口交之性交行為過程之數位影片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，是該數位照片及數位影片自屬性交行為之電子訊號。核被告就事實欄一㈡所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造、拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。
3.至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。查被告所犯前開各罪，均係對未滿18歲之少年所設之特別規定，被害人甲為未滿18歲之少女，自均毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併此敘明。
4.被告就事實欄一㈠部分（即附表一編號1至3所示部分），均先以其陰莖進入甲口腔，再插入甲之陰道而為性交行為，為基於同一性交犯意下之接續行為，均僅論以一罪。又被告於附表一編號1、2「行為」欄所示時間、地點，要求被害人
甲為口交及將生殖器插入甲陰道內之性交行為前，有以手撫摸甲腰部、胸部、陰部之猥褻行為，為性交之高度行為所吸收，爰均不另論罪。
5.被告上開所犯4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至起訴意旨原認定被告就事實欄一㈠所示3次性交部分（即附表一編號1至3所示部分），因時、地相近，參以被告與被害人甲當時係男女朋友，應係基於單一犯意而為，應論以一罪等語。惟按刑法之接續犯，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地，接續實行侵害同一法益之數行為而言。因其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，故在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理。但如行為人客觀上先後有數行為逐次實施，侵害數個相同或不同性質之法益，其前行為與後行為，依一般社會觀念，在時間差距上可以分開，刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，而具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。又刑法第10條第5項規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。是妨害性自主罪之性交定義，應包括上列數種不同態樣之行為，行為人祇須以上開方法進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合，即已既遂，不以滿足性慾或是否射精為必要。行為人在同一次強制性交過程中，多次重複或相續以所謂肛交、口交、指（或異物）交、性器插入或使之接合等數個行為，如係為完成其預定侵害同一法益之目的者，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，固應合為評價為一行為而包括論以一罪。但依通常經驗可認該次性交目的已經完成，行為人復另行起意，再對同一被害人實行強制性交行為，縱係在密接之時間及相同之處所為之，仍應予分論併罰（最高法院111年度台上字第1850號判決意旨參照）。查被告對被害人甲所為如附表一編號1至3所示之性交犯行，各次均為該次性交行為結束後，於他日再前往他處所為，依前開說明，顯係基於個別犯意所為，且各次行為有相當之獨立性，衡諸社會客觀通念，自不能認係接續犯，起訴意旨認事實欄一㈠所示3次性交行為應成立接續犯等語，應屬誤會。
㈢科刑：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷，此有最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨可資參照。
而刑法第227條第1項規定，對於未滿14歲之女子為性交罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，刑度可謂重大。然對於與未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。是查，被告對被害人甲為性交犯行雖屬不該，然並未違反被害人甲意願而對其為性交行為；又被告所為固已危害被害人甲之身心健康及人格發展，但考量被告與被害人甲於案發當時為男女朋友關係，被告犯後於警詢、偵訊及本院審理中始終坦承犯行，並與被害人甲、告訴人乙及被害人
甲之父均成立調解及支付部分賠償金（本院侵訴卷第121至123頁），告訴代理人亦表示對於本案無意見等語（本院侵訴卷第118頁），顯見被告犯後已深具悔意，則其因一時陷於失慮而觸犯本案重罪，事後復認錯且坦承犯行，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定最低度刑仍嫌過重，實屬情輕法重，本院依被告客觀之犯行及主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰就被告所為如事實欄一㈠所示之3次與未滿14歲之少女為性交行為犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至就事實欄一㈡之犯行部分，被告雖亦坦承犯行，惟其僅為滿足個人私欲，未克制己身性慾，率然對被害人甲為拍攝、製造其為性交行為之電子訊號行為，且犯罪時難認有何特殊之原因與環境等情，在客觀上亦不足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，是本院審酌上情，認此部分無從依該規定予以酌減其刑。
2.爰以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，明知被害人A女係未滿14歲之女子，其性自主及判斷能力均尚未成熟，竟對其為性交行為，並拍攝、製造性交過程之影像，以此滿足個人之性慾，顯已嚴重影響被害人A女健全之身心發育，所為殊值非難；惟念及被告犯後自始坦承全部犯行，且與被害人甲
達成調解並當庭給付部分賠償金，此有本院調解筆錄（本院侵訴卷第121至123頁）在卷可憑，足見被告有彌補被害人
甲之意願及舉措，犯後態度尚稱良好；併衡以被告之素行（見台灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、手段、目的、被害人所受傷害程度等節；暨兼衡被告於本院審理中自陳大學畢業之智識程度、未婚、無子女、現與家人同住並從事家電電器安裝人員工作、月收入約新臺幣3萬5,000元、需幫忙支付家庭生活費用（本院侵訴卷第117頁）之家庭、生活經濟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
3.按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款分別定有明文。又因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告所犯對未滿14歲之女子為性交行為共3罪及對於12歲以上、未滿18歲之女子為製造、拍攝少年為性交行為之電子訊號罪之罪質、犯罪類型、行為態樣、犯罪動機大多相同，責任非難重複程度較高，及考量各罪之間隔、被害人人數、罪數所反應之被告人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，暨各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限等各節為整體非難之評價，定其應執行刑如主文所示。
4.又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮觸犯刑章，犯後終能有自省之心，復考量被告與被害人甲已成立調解，此有本院調解筆錄（本院侵訴卷第121至123頁）在卷可參，併審酌倘遽令被告入監服刑，勢將破壞被告與被害人甲
各自逐漸恢復平靜之生活秩序，認應以延續並命被告承受相當期間之禁令，導正其觀念及偏差行為，以期周延保護被害人甲不受干擾、傷害之權益，並健全被害人甲之成長環境。本案被告既終能坦承犯行，悔過己罪，信其經此偵、審程序與罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院因認對被告所處之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併論知緩刑5年，以勵自新。
5.另因被告所犯上揭罪名，係刑法第91條之1第1項所列之罪，且被告為成年人，被害人甲為12歲以上、未滿18歲之少年，依刑法第93條第1項第1款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，在宣告緩刑時，緩刑期間内應一併諭知付保護管束。而兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項與刑法第93條第1項第1款應付保護管束之規定，不論係以特別刑法或普通刑法之立法方式規範應付保護管束之事項，均有其特定且不相隸屬之規範保護目的，規定内容適用範圍本屬有別，復參以臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第17號審查意見之研討結果，本案併爰引上開各條文規定以為諭知本案被告付保護管束之依據。是以，為防止被告再犯及使其確實知所警惕，深刻暸解法律規定及守法之重要性，並審酌被告之犯罪動機及情節，及為導正被告之偏差行為、使被告得以調整自我身心、強化行為管理能力，降低再發生之危險性，且不致使被害人甲再次受到傷害等情，爰依刑法第74條第2項第3款、第7款、第8款規定、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款、第3款規定，禁止被告對被害人甲為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為，且遠離被害人甲之住居所、學校至少500公尺，及依附表二所示內容支付損害賠償，使被告得以深切反省其行為之是非對錯，並依刑法第93條第1項第1款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確法律觀念，倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第6項規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分：㈠按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之
物品，不問屬於犯人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項）其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。
㈡經查，被告拍攝、製造被害人甲為其口交之性交行為過程之
電子訊號，係兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之物品，屬於絕對義務沒收之物，被告固陳稱業已刪除等語，然鑑於本案性交行為之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，被告拍攝之被害人甲為性交行為之電子訊號，雖未扣案惟既然經被告拍攝後儲存於其使用之手機中，且無證據證明業已滅失，基於法條規定及保護被害人立場，就本案性交行為之電子訊號，既尚乏證據證明訊號已完全滅失，仍應依上述規定宣告沒收。而扣案之蘋果品牌Iphone7Plus黑色行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且用以拍攝、製造被害人甲為其為口交之性行為過程之電子訊號及存放上開電子訊號所用等情，為被告所自承在卷（本院侵訴卷第55、117頁），鑑於現今電子科技技術發達，該等電子訊號均得輕易散布、複製、儲存、轉載，甚於刪除後亦非無法或難以還原，是該行動電話自有沒收之必要，爰依刑法第38條第2項前段，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國112年8月22日
刑事第七庭審判長法官李育仁
法官鍾晴
法官吳佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃婕宜中華民國112年8月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：
編號時間地點行為1111年3月26日11、12時許德明財經科技大學無障礙廁所內隔著衣物撫摸甲腰部、胸部、陰部，再褪去甲衣物，要求甲對其口交，嗣將其生殖器插入甲陰道內之方式，與甲性交。2111年4月6日19時52分許臺北市內湖區（地址詳卷）甲住處頂樓樓梯間隔著衣物撫摸甲腰部、胸部、陰部，褪去甲衣物，要求甲對其口交，嗣要求甲將手放在該處樓梯扶手上，再以其生殖器插入甲陰道內之方式，與甲性交。3111年4月18日19時20分許臺北市內湖區（地址詳卷）Ａ女住處頂樓樓梯間褪去甲衣物，要求甲對其口交，並使甲坐在該處樓梯扶手上，再以其生殖器插入甲陰道內之方式，與甲性交。附表二：（民國/新臺幣）給付對象給付金額給付期限給付方式甲乙甲之父10萬元於112年8月份起，於每月20日前，按月分期給付5000元，至全部付清為止，如有一期未給付，視為全部到期。匯入指定之帳戶（詳本院金訴卷第123頁）