裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第618號民事判決
裁判日期：民國93年05月14日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度訴字第六一八號
原告丙○○訴訟代理人 溫三郎 律師被告甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國九十三年四月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段五九一之十三地號土地面積四六八平方公尺，於民國七十八年十二月十三日設定新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應就坐落高雄縣○○鄉○○段五九一之十三地號，地目建，面積四六八平方公尺土地，以高雄縣鳳山地政事務所於民國七十八年十二月十三日抵速字第○一○四○四號收件，並於同日所為設定之抵押權（權利價值新臺幣壹佰萬元）予以塗銷。
本院九十三年度執字第六九九○號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段五九一之十三地號土地所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告對原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段五九一之十三地號之土地面積四六
八平方公尺（以下簡稱「系爭土地」），於民國七十八年十二月十三日設定新臺（下同）一百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告應就原告所有系爭土地，以高雄縣鳳山地政事務所於七十八年十二月十三日
抵速字第○一○四○四號收件，並於同日所為設定之抵押權（權利價值一百萬元）予以塗銷。
㈢鈞院九十三年度執字第六九九○號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有系爭土地所為之強制執行程序，應予撤銷。
㈣願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於鈞院九十二年度拍字第三五四九號拍賣抵押物裁定主張，原告於七十八年
十二月九日向其借用一百萬元，約定清償期為七十九年一月八日，並以原告所有系爭土地設定抵押權為擔保，詎清償期屆至後，原告未依約清償，為此聲請拍賣抵押物，以資受償，惟前開一百萬元借貸債權，業經原告於八十一年間已清償完畢，故被告以此為取得執行名義之要件，尚無理由，爰依強制執行法第十四條第二項之規定，訴請判決如聲明所示。
㈡對被告抗辯所為之陳述：本件並非最高限額抵押權，既然先前所借一百萬元已清
償，本件抵押權即應塗銷，原告雖然事後另向被告借貸一百萬元，但雙方就此部分原以二十五萬元和解，後來被告反悔，雙方再行磋商和解金額提高為三十五萬元及四十萬元，均屬不確定，被告遂向法院聲請拍賣系爭土地。
三、證據：提出鈞院九十二年度拍字第三五四九號民事裁定、系爭土地之土地登記謄本。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：雖然原告於八十一年間，就前開借貸已清償完畢，但於八十二年十二月六日，又再向被告借用一百萬元，並開立同額本票及切結書，仍以系爭土地設定抵押權為擔保。
三、證據：提出本票及切結書。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度拍字第三五四九號聲請拍賣抵押物卷宗（含臺灣高等法院高雄分院九十三度抗字第七三號卷宗）、九十三年度執字第六九九○號執行卷宗。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告於起訴狀請求應受判決事項之聲明僅列：「㈠確認被告對原告所有系爭土地，於七十八年十二月十三日所設定一百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應就系爭土地，以高雄縣鳳山地政事務所於七十八年十二月十三日抵速字第○一○四○四號收件，並於同日所為設定之抵押權（權利價值一百萬元）予以塗銷。㈢願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。」嗣於本件審理中追加應受判決事項之聲明：「鈞院九十三年度執字第六九九○號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段五九一之十三地號土地所為之強制執行程序，應予撤銷。」被告雖就追加部分表示不同意，而原告訴之追加，乃因起訴時就該項應受判決事項之聲明遺漏未列，而觀諸本件起訴狀所列之案由及理由，均有債務人異議之訴及強制執行法第十四條第二項規定之記載，是原告追加部分應認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，均應予准許，合先敘明。
二、原告主張：被告於本院九十二年度拍字第三五四九號拍賣抵押物裁定主張，伊於七十八年十二月九日向其借用一百萬元，約定清償期為七十九年一月八日，並以伊所有系爭土地設定抵押權為擔保，詎清償期屆至後，伊未依約清償，為此聲請拍賣抵押物，以資受償，惟前開一百萬元借貸債權，伊業於八十一年間已清償完畢，故被告以此為取得執行名義之要件，尚無理由，爰依強制執行法第十四條第二項之規定，訴請判決如聲明所示等情。
三、被告則以：原告雖於八十一年間，就前開借貸已清償完畢，但於八十二年十二月六日，又再向被告借用一百萬元，並開立同額本票及切結書，仍以系爭土地設定抵押權為擔保等語，資為抗辯。
四、原告主張本件抵押權因所擔保之借款債權已清償完畢而消滅之事實，業據其提出本院九十二年度拍字第三五四九號民事裁定、系爭土地之土地登記謄本為證，被告執以前開借貸雖於八十一年間清償完畢，但原告續於八十二年十二月六日，又向被告借用一百萬元，並仍以系爭土地設定抵押權為擔保云云置辯。經查：
㈠原告主張，被告對伊所有系爭土地面積四六八平方公尺，於七十八年十二月十三
日所設定一百萬元之抵押權所擔保之借款債權，伊業於八十一年間已清償完畢乙節，業據被告自認屬實在卷（見九十三年四月七日言詞辯論筆錄頁三），堪認本件抵押權所擔保之借款債權，因原告於八十一年間清償而消滅。
㈡按抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約
另有訂定者，不在此限，民法第八百六十一條定有明文。抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，倘抵押權因其擔保之債權不存在者，則歸於消滅。查本件抵押權登記乃原告為擔保被告權利價值一百萬元之借款債權，以其所有之系爭土地向高雄縣鳳山地政事務所申請，經該所於七十八年十二月十三日以抵速字第○一○四○四號收件，並於同日所為之設定，而存續期間係自七十八年十二月九日起至七十九年一月八日止，清償日期則為七十九年一月八日等情，有原告提出之土地登記謄本在卷可稽，堪可認定。而查本件抵押權擔保之借款債權因原告於八十一年間清償而消滅乙節，亦如前述。揆諸前揭說明，本件抵押權所擔保之債權既不存在，則抵押權自亦歸於消滅甚明。此外，參酌兩造對於本件抵押權所擔保之範圍亦未訂定擴及其他部分之契約乙節相互以觀，則縱認原告於八十二年十二月六日再向被告借用一百萬元，亦難謂原告後來所為借款，係以本件抵押權作為擔保，此觀諸原告於八十二年十二月六日簽立之切結書，僅記載借款之事實，至關於記載擔保此部分借款之抵押權設定部分，無論抵押物之地號、建號、標示、權利範圍等必要事項均付諸闕如益明。準此，原告主張本件抵押權登記因所擔保債權不存在而消滅，被告應予以塗銷乙節，洵屬有據，為有理由。
㈢次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或
消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項亦有明文。經查，本件被告據以聲請強制執行之拍賣抵押物裁定，既因本件抵押權所擔保之債權不存在而消滅，則原告主張系爭土地之強制執行程序應予撤銷等情，亦屬正當，應予准許。
五、綜上所述，原告主張本件抵押權所擔保之債權業已清償而消滅，訴請確認該擔保債權不存在；暨被告應將該抵押權登記予以塗銷；並依強制執行法第十四條第二項之規定，本院九十三年度執字第六九九○號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有系爭土地所為之強制執行程序，應予撤銷，均有理由，應予准許。
六、復按假執行者，法院於給付判決確定前，賦與該判決以執行力，故確認判決及形成判決均不生執行之問題，而給付判決本須俟判決確定後，始有執行力，為避免被告（即債務人）在事實審受敗訴判決後，從容隱匿財產逃避強制執行，徒使原告（即債權人）將來執有確定給付判決，仍不能實行其權利，有違民事訴訟保護私權之本旨，故設假執行制度，允許法院於判決確定前，就該給付判決為假執行之宣告，賦與確定判決同一之執行力，以保護債權人之利益；而命為意思表示之給付判決，旨在命被告為一定之意思表示，判決確定後，依強制執行法第一百三十條之規定，視為自判決確定時，被告已為意思表示。查原告雖 陳明 願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，然就其聲明第一項、第三項分屬確認判決及形成判決之性質，顯無許法院對之宣告假執行之餘地；其聲明第二項部分雖屬給付判決之性質，惟乃命意思表示之給付判決性質，俟判決確定時，依強制執行法第一百三十條之規定，應視為已為塗銷抵押權登記之意思表示，苟判決尚未確定，固無執行可言，即使日後確定，亦無待於執行，是原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，即與假執行制度設置之旨不合，核均應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十四日~B民事第二庭法官劉定安右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年五月十四日~B法院書記官王壹理