臺灣彰化地方法院92年度建字第8號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院92年建字第8號民事判決

裁判日期：民國93年07月09日

裁判案由：給付工程款

臺灣彰化地方法院民事判決九十二年度建字第八號
原告青璟園藝有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人 林世祿 律師複代理人甲○○被告彰化縣政府法定代理人戊○○訴訟代理人 胡宗智 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十三年六月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新台幣(下同)三百七十五萬四千九百九十三元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告於民國(下同)八十七年六月三十日承攬被告發包之台十七線二三Ｋ五十公尺至三二Ｋ八００公尺中央分向島綠美化工程，約定工程總價為六百六十五萬元，原告於訂約時依合約書第七條規定繳交工程履約保證金七十萬元。嗣原告承攬系爭工程後，因原路段栽植之大葉山欖二百八十九株未經移植及東北季風等因素而多次停工，迄至八十八年十一月二十四日工程完工及初驗合格，依合約書第二十六條第一款規定，全部工程完工，經初驗合格後，付工程施工費百分之八十，交通安全警示措施費、空氣污染費、綜合保險費及勞工安全衛生設備費一次付清，營業稅依付款額百分之五計算給付；同條第二款規定，初驗合格後，乙方(即原告，下同)需繼續維護並栽植四季草花，維護期間三年，乙方每三十天書面報告甲方(即被告，下同)查驗乙次，每查驗四次，付一次工程維護費九分之一，而原告自八十八年十二月二十四日第一次報請查驗，迄至九十一年七月二十四日第三十二次報請查驗均合格通過，九十一年八月二十四日再依約報請第三十三次查驗，被告突於九十一年九月五日函示原告將已存活及經第三十二次以前查驗合格之五百四十株 蒲葵 指為幹高不足，要求依合約規定改善並辦理查驗之複驗，但被告上開函示指稱幹高不足之五百四十株蒲葵早於八十八年十一月二十四日工程完工及初驗合格，九十一年八月二十四日之查驗應就工程維護事項而查驗，被告顯然係故意刁難原告申請之第三十三次查驗，連帶造成第三十四、三十五、三十六次查驗均無法進行，原告認為就植栽綠化養護工程並未中斷，被告拒不執行後續之查驗責在被告，原告自可依約請求被告給付未付之工程款及返還工程履約保證金。茲說明請求金額如后：
１、本件工程總價為六百六十五萬元，被告已付五百六十七萬七千三百四十七元，尚欠第九期維護費用及百分之二十施工費用，合計九十七萬二千六百五十三元。
２、被告收受原告交付之工程履約保證金七十萬元，九十一年十月四日退還部分履約保證金，尚欠二十六萬六千元未退還。
３、以上小計一百二十三萬八千六百五十三元。
(二)本件工程現場地段之中央分向島總長度為九千七百五十公尺，實際植穴內徑寬度，其中七千八百五十公尺僅四十公分寬，另一千九百公尺寬度為八十公分，而被告提供予原告栽種之蒲葵幹高超過一百公分，幹徑超過二十公分，土球直徑則大於八十公分，且均早經移植於美植袋，在美植袋內之根系仍繼續生長，致形成土球內新根系無法植入中央分向島預留之植穴，若強行植入，勢必削除部分土球及大部分新生根系，嚴重影響苗木存活，原告為此於八十八年六月二十九日函請被告變更設計及准暫予停工，但被告於八十八年七月二日函覆拒絕同意原告請求，原告更於八十八年七月一日通知被告其提供之蒲葵與設計規格不符，土球根系無法栽入植穴，請求被告將土球處理妥善後再行施工，否則被告應負種植後苗木因幹高、幹徑過大造成無法存活之全責，被告於八十八年七月五日再函文表示合約中並未規定被告須將土球處理四十公分以下，要求儘速施工等，被告此舉無視四十公分植穴，欲放入土球根系，土球根系須小於四十公分之專業知識，原告不得已自行削小土球，造成蒲葵大量枯死，致原告先後換植二千一百四十六株蒲葵，苗木費用二百十二萬六千四百元，苗木運費十七萬九千六百三十二元(每車三十四株，運費二千八百四十六元)，栽種費用二十一萬零三百元(每株九十八元)，故原告共支付補植費用二百五十一萬六千三百四十元，爰依民法第五百零九條規定(定作人之被告供給材料不合規格，顯有瑕疪，經原告通知後，仍為不當之指示)，請求被告賠償上開損害。
(三)對被告抗辯之陳述：
１、依被告九十二年七月十八日書狀提出營繕工程驗收紀錄，被告除採購蒲葵、黃金榕、馬櫻丹外，尚有美植袋一千一百個(高二尺，直徑二．四尺)，驗收日期為八十七年十一月九日及八十八年六月七日，故至原告正式開工日期八十八年六月九日之前，被告並未點交合約所應提供之蒲葵予原告，原告不負栽種前之養護責任。又合約中被告提供之蒲葵規格為幹高一百公分、幹莖二十公分，而被告採購根部假植美植袋之直徑達七十二公分，至被告交付原告栽種蒲葵之幹高更達一百五十公分至二百三十公分，幹莖二十五公分至三十公分，土球根系已達八十至一百公分，此與原告承包工程路段現場中央分向島總長度九千七百五十公尺，實際植穴內徑寬度其中七千八百五十公尺為四十公分寬，另一千九百公尺為八十公分寬相比，根本無法栽種，遑論尚須留支撐杉木柱及客土之空間？再查依被告委託國立中興大學於八十五年一月製作之「全縣美化規劃報告書」記載，植穴應為根球直徑二倍，亦須填客土肥，此為植栽是否存活之關鍵，原經斷根後假植至美植袋即須考量美植袋大小規格(約二十公分至三十公分)，栽種時以不破壞新生根系之土球為原則，方能使所栽植樹木生長良好，而原告發現被告交付之蒲葵土根過大無法栽種，即於八十八年六月二十九日及同年七月一日先後請求被告停工及變更設計，但遭被告拒絕，被告表示「合約中並未規定由被告將土球處理四十公分以下，請原告將苗木妥善處理並儘速施工，以免影響工期及種植適期」，此舉全無專業知識，原告不得已自行削小土球，以致蒲葵大量枯死。至被告另稱「土球可橫向適量修裁，縱向保留方式處理」云云，試問植穴僅四十公分寬，土球必須小於四十公分才能植入，八十至一百公分之土球如何橫向適量修裁，而縱向保留修至四十公分以下？況美植袋內土球均已斷根處理，美植袋內根部為新生根系，若加以破壞，植物即難以生長，且依兩造合約後附施工說明第二章「一、選材：１所有苗木應為生長勢旺、樹形良好，無病蟲害，經換床或斷根成苗，有健旺之根部，且為新進挖起有宿土，包紮妥善，移植時無脫落、分離情事者。２所有苗木移植時根群、枝葉及樹皮均應妥善保護，避免遭受損害及陽光直接曝曬」，故被告要求原告削減土球，有違合約規定，應負損害賠償責任。
２、系爭工程於八十八年十一月二十四日即已完工及初驗合格，事後查驗應僅就工程維護事項而為查驗，況前後亦經三十二次查驗合格，被告亦知蒲葵有枯死換植之情形，依被告提出彰化縣政府綠化工程撫育查驗紀錄表記載，第六、十三、十六、十八─二十六、三十、三十一次均有換植紀錄，被告均同意原告換植，並在換植後查驗合格，竟在第三十三次查驗時刁難幹高不符一百公分，若被告認為換植蒲葵均需幹高達一百公分，何以能在換植後查驗合格？而原告換植蒲葵已達二千一百四十六株，超過查驗紀錄部分為原告查驗前已換植，遠超過被告交付之一千三百四十五株。又被告交付之蒲葵，其中二百九十九株蒲葵係植於八十公分植穴中，另一千零四十六株係植於四十公分植穴中，被告於九十二年八月二十二日書狀復自承植穴為六十公分，未換植者有一百五十八株，故一千零四十六株中僅一百五十八株未換植，換植率高達八成五，而植穴八十公分之蒲葵，未換植者有一百四十三株，換植率為五成二，足見植穴大小影響蒲葵之存活率甚明。再植穴尺寸四十公分與八十公分相差一倍，而被告提供之蒲葵僅單一尺寸，顯然係設計不當。
３、原告為專業園藝工作者，曾承包被告其他路段之綠化工程，未有任何養護不當之情形，專業能力不容置疑，而被告再三以原告養護不當而推託責任，無視本件工程設計不當之嫌，故將採購苗木與種植養護廠商分開，致採購規格不適種植，且無法配合原告施工進度(未事先將原種植之大葉山欖移除)，致苗木一直生長，造成原告重大損失。
４、原告承包系爭工程，依合約書約定不負責處理種植前之工作，僅負責由苗圃直接搬運至工地種植，而本案中央分隔島之硬體工程係被告另行發包設計施工，蒲葵亦由被告採購，被告即應配合植穴採購植栽，而植穴僅四十公分、八十公分，竟採購幹高一百公分、幹徑二十公分「以上」之蒲葵，且美植袋直徑亦達七十二公分，試問如何種入僅四十公分寬之植穴？被告抗辯植穴為一百公分、六十公分，依合約書附圖所示，被告顯將「緣石」部分算入植穴範圍，且深度僅十公分，如何種植？
５、依被告八十八年七月二日八八彰府農林字第一二二五一八函稱「為避免因氣候不適影響植栽之存活，故自八十七年七月三日起准予停工，歷經八個月之久，植栽長高長大係正常現象」，認為蒲葵長高長大應歸責於東北季風停工所致，已認定蒲葵有高出規格，而被告於九十二年八月二十二日書狀復稱「蒲葵於此階段生長速度緩慢近乎停滯，監工員於施工現場丈量確實高度仍在一百公分左右」，顯然前後矛盾。
６、依被告之查驗紀錄可知原告之損害是繼續之損害，應以損害最後發生日起算時效，否則枯死一棵即要起訴，一再起訴，豈非增加訟累？又原告於九十一年七月二十一日仍購入蒲葵六十五株進行補植，並未逾一年時效期間；退步言之，原告於九十一年十月十七日向行政院公共工程委員會申請調解，請求被告給付補植費用，並經行政院公共工程委員會於九十二年一月二日召開調解會議，依民法第一百二十九條、第一百三十條規定，請求後六個月內起訴視為時效中斷，故九十一年十月十七日前一年發生之損害，其時效並未完成。況依民法第五百十四條第一項規定，定作人之瑕疪修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契約解除權，均因瑕疪發見後一年間不行使而消滅，故被告於第三十三次查驗要求幹高不足部分，換植後超過一年部分亦不能要求被告補植。再系爭工程係被告供給材料及指示不當，造成苗木枯死，原告應無補植義務，且原告亦已通知被告，原告補植之購置款屬墊款，若原告之損害賠償請求權已罹於時效，則依民法第五百零九條規定，原告追加墊款請求權，請求被告返還上開墊款。
７、另依被告與種植蒲葵之二家園藝公司之驗收紀錄記載，其於八十八年四月二十二日及八十八年六月七日初驗規格即為「幹高一百公分，幹徑二十公分以上」，則經過三個月再驗收時，必然更高大，故由被告提出蒲葵驗收照片，雖無實際丈量紀錄，但由照片與人體比例觀之，蒲葵之幹徑實超過二十公分，即與兩造契約內容不符。
８、系爭工程施工路段前屬於臺灣省公路局彰化工務段養護時曾栽種蒲葵，因不耐強風及鹽害而枯死，被告竟罔視前臺灣省公路局之栽種經驗，並於狹小之中央分隔島設計種植高達一百公分、幹徑二十公分以上之蒲葵招惹民怨，亦為設計不當。
９、原告自八十八年十一月二十四日初驗合格，歷經三十二次查驗合格，其中在查驗紀錄中載有換植一千一百零一株之紀錄(不包括原告在查驗前自行換植之數量)，而第三十三次查驗中所指樹高不符部分，於第三十二次查驗以前均合格，且被告指稱樹高不足之五百四十株蒲葵中，更有三百八十二株在第一次至第三十二次查驗紀錄中已有換植，並經查驗合格，故被告亦同意原告之換植，否則豈能通過查驗？
１０、原告對被告提出系爭工程之投標須知無意見，但植物必須在適合之環境始能生長，且該環境是否適合植物生長，需要長時期之觀察始能查知，故被告之投標須知公告後，在短期內不可能觀察該環境是否適合蒲葵生長，祇有實際規劃設計之人有長時期觀察之機會。
１１、系爭蒲葵與美植袋為被告於八十七年間同時採購，經斷根處理後之蒲葵種植在美植袋內，而斷根後之新生根系若遭破壞，苗木即難以存活，如以被告九十二年十月二十九日書狀第三點之廣告照片所示苗木可以存活，被告何須採購美植袋？況被告既稱美植袋之目的「確保蒲葵種植後之存活率，促進根系生長」，被告卻要求原告將新生根系去除，又何須採購美植袋，不如逕行交付如廣告照片根系裸露之苗木，豈不雙方互利？另苗木移植有露根移植及帶土球移植兩種方式，而露根移植即被告所提廣告照片之作法，與本件不同，自不能以一概全。
１２、被告抗辯稱依契約書綠化工程施工說明書第二章第二項品種及規格之約定，蒲葵之植株高矮，其差距容許度為標準百分之二十云云，然依同一標準檢視被告於第三十三次查驗時，即稱不符一百公分幹高者有五百四十株，已無容許百分之二十差距，而被告於九十二年八月二十二日書狀稱該五百四十株之植栽幹高皆在七十公分以下，則被告之查驗標準究係一百公分、八十公分或七十公分？被告就本件工程之第三十三、三十四次查驗紀錄迄今仍未提出，自有命被告提出，藉以瞭解查驗標準及不合格丈量情形為何？退步言之，縱然原告植栽之幹高不足，亦可依民法第五百九十四條規定減少報酬方式解決，始符公平。
１３、依兩造綠化工程合約書第六條圖說規定「乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之」，故應以施工圖樣為準，被告九十二年十月二十九日書狀第九點認為該施工圖僅係示意圖，而非實際尺寸圖云云，實有誤會。
１４、被告採購蒲葵驗收日期為八十七年十一月九日及八十八年六月七日，而原告投標系爭工程日期為八十七年六月三十日，故原告在投標前無從得知蒲葵之生長情形，且蒲葵並非種在工地，而係種在苗圃，原告如何依工程位置圖或工程圖說得知蒲葵之大小？又系爭工程之硬體及苗木採購均由被告負責，被告對蒲葵之大小是否適合種在所建植穴應一併考量計算，而施工說明記載蒲葵規格為「幹高一百公分、幹莖二十公分」，與被告採購規格「幹高一百公分、幹莖二十公分『以上』」並不相同，證人己○○於九十二年十二月二十四日到庭證稱蒲葵規格「幹高一百公分、幹莖二十公分」兩種皆備，可見該「以上」之規格亦為原告在栽種前無從得知，故被告指稱原告「在投標前未就本件工程內容提出疑問，請求被告說明」云云，有欠公允。
１５、依證人己○○之證言可知，原告自第一次查驗至第三十二次查驗，均依合約規定施作，亦曾向證人己○○反應蒲葵太大，現場查看土球確有較大，且查驗時發現或原告在查驗前自行發現蒲葵枯死，均會自行補植等情，足見被告交付之蒲葵規格確在「幹高一百公分、幹莖二十公分」以上，而原告在栽種前已反應土球太大及苗木過大，並在查驗前先行補植之事實。
１６、被告另指系爭蒲葵存活關鍵尚有心葉折損、未保持土球濕潤云云，原告否認之，而證人己○○證稱蒲葵枯死原因與土球處理無關，係澆水質量之問題，故被告所與證人己○○之證言不一致。
１７、被告抗辯稱系爭蒲葵提供美植袋係考慮原告便利搬運，並稱蒲葵適合採用露根移植，此與證人己○○稱「種植在美植袋是促進根系發展」不同，則被告採購美植袋之目的何在？被告如認蒲葵適合露根移植，交付原告時採用露根方式，無須再使用美植袋，徒生困擾。又系爭工程植穴為四十公分及八十公分二種規格(被告稱六十公分及一百公分)，而被告採購美植袋規格僅有高二尺、直徑二．四尺一種，證人己○○稱設計美植袋規格時有考慮植穴大小云云，顯然矛盾。另美植袋之目的既在促進根系發展，栽種時理應保留新生根系，證人己○○竟稱「蒲葵是淺根性，大部分土球會在六十公分地方」、「種植時要依植穴大小配合，如土球太大可切除」云云，其意若可將新生根系切除，何必種在美植袋？尤其證人己○○所稱寬六十公分處為二十公分深(實際未達二十公分)，若硬將蒲葵強行植入須切除三分之二以上之土球，遑論須留杉木支架之空間？況被告在施工圖要求種植深度達一百公分，且要將水泥打除，絕非證人己○○所稱「蒲葵大部分土球會在六十公分地方」。
１８、依證人己○○證言，原告歷經三十二次查驗均無不符規定情形，而被告在第三十三次查驗刁難原告，要求原告於東北季風來臨時(九十一年九月)換植蒲葵，無視植栽之存活與否，原告一再依合約報驗，並維護至九十一年十一日二十四日期滿，更於第三十四次查驗時補植蒲葵一百株，即非證人己○○所稱虧損而不願補植。
１９、被告於九十三年二月二十七日書狀指稱土球妥善處理為原告之契約責任云云，然原告發現系爭植栽土球過大，於八十八年六月二十九日及同年七月一日向被告表示後，被告始於八十八年七月五日發函要求原告將苗木妥善處理及儘速施工，以免影響工期，故將土球妥善處理係依被告指示，並非原告之契約責任，而合約書記載「廠商負責搬運」之估算價格係以搬運工計算，至單價分析表係被告制式表格，不能藉此稱原告有處理土球之責任。況系爭蒲葵假植在美植袋，並非種在土地，何須挖掘？故被告抗辯即有誤會。
２０、系爭綠美化工程已規劃有「客土」、「購土」，即在蒲葵植穴中須依合約規定填入客土，而在四十公分或六十公分之狹小植穴中如何填入客土(每穴九五三立方公尺)、有機肥(每穴五公斤)、杉木柱、水管(每穴二支)，又植入碩大土球之蒲葵？而蒲葵假植於美植袋，土球直徑已達七十二公分，遑論無法直接植入植穴，甚至須削小至幹徑同寬始能植入，則美植袋全無效用，若非設計不當，何以至此？
２１、原告就系爭工程陸續補植蒲葵共二千一百四十六棵，而原告收購價格幹高一百公分者為一千二百元，相較於被告原採購價格一千四百四十二．四元及一千三百九十一．五九元為低，且價格亦隨高度遞減，均為合理價格，此與被告提出行政院農業委員會中部辦公室「環境綠美化材料物價參考資料」之價格相近，絕非臨訟杜撰。至被告質疑原告補植之數量，指有不符查驗報告之情形，然植栽有生命，無法不考量其生長、氣候及事前須斷根之因素，且蒲葵收購不易，須先購入，不至於待補植時無植栽可用，而原告於查驗前會先補植，亦經證人己○○證明屬實，故被告指稱數量不符乙事，即非客觀。
２２、依證人庚○○、乙○○、己○○等人之證言，工程維護期間之查驗均以目測方式為之，並未實際丈量，而蒲葵高度則在複驗時再為丈量，故被告於第三十三次查驗時竟指有五百四十株蒲葵幹高不符規格，顯然有故意刁難之嫌。再被告同意將爭議蒲葵擱置後，仍認為查驗不符，使第三十三、三十四次查驗無法通過，而第三十五次查驗遭退回，嗣原告依約養護至期滿，並報請完工，但被告拒不執行後續之查驗工件，其查驗標準不一，有失公平。況植栽高度不符規格部分，僅屬減價驗收之問題，應無補植之情事，尤其植栽過小係被告設計不當所致，不可歸責於原告。
三、證據：提出彰化縣政府綠化工程合約書影本一件、被告函文影本十五件、蒲葵進貨明細表影本一件、瑞豐種苗園銷貨明細表、客戶對帳單、客戶收款統計表、應收票據明細表及證明書影本各一件、農民出售農產物收據影本六十一件、工程估價單影本一件、營繕工程驗收紀錄(盛景開發股份有限公司、欣茂園藝股份有限公司)影本二件、原告函文影本一件、施工設計圖影本三件、國立中興大學「彰化縣全縣綠美化規劃報告書」節本二件、剪報影本三件、彰化縣政府綠美化撫育工程契約書(封面)影本二件、系爭工程第一次至第三十四次查驗紀錄彙整表一件、 郭俊開 著「道路綠化美化」節本一件、履約爭議調解申請書影本一件及行政院公共工程委員會調解不成立證明書影本一件為證，另聲請訊問證人壬○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○，及向交通部公路總局函詢臺灣省公路局時期曾否在系爭工程路段種植蒲葵？又命被告提出(一)系爭工程自招標、立約、原告之申請、陳報(含照片)及被告函文之全部始末等資料，(二)盛景開發股份有限公司、欣茂園藝有限公司與被告間採購案自招標、契約及驗收等全部始末文件(含照片)，(三)系爭工程第三十三次查驗紀錄表及系爭工程歷次主辦人員名單。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)如主文所示。
(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
(一)原告指稱被告提供之蒲葵超出合約書規格乙節，並非事實，因依兩造工程合約書工程圖號６／６之施工說明約定：本工程栽種蒲葵一三四五株，規格幹高一百公分、幹莖二十公分，而被告提供之蒲葵均符合上開約定，至系爭工程現場蒲葵何以枯萎死亡，實係原告草率處理被告提供之苗木及疏於維護所致。況原告於八十七年間向被告申請停工後，迄至復工開始種植，歷經八個月，致被告提供之蒲葵略有增長，然苗木增長程度尚為合理，故原告於八十八年六月二十九日來函要求被告變更設計，建議停工，並改由原告提供苗木草花或追加工資云云，經原告詳酌後認為系爭工程之工期無法一再延宕，且被告提供之蒲葵仍適宜種植，無須由原告另提供苗木或追加費用，原告主張無理由，遂於八十八年七月二日函覆原告所請無法照辦。再被告於八十八年七月一日前往施工現場查看，發現根系土球已遭原告處理至與幹莖相若二十公分左右，顯然不當，經被告當場要求原告妥為處理，原告猶於八十八年七月一日來函卸責，指稱被告提供蒲葵土球過大無法植入植穴云云，即屬無理，被告乃於八十八年七月五日函覆原告要求應將苗木妥善處理，且土球可以橫向適量修裁、縱向保留方式處理，竟因原告處理不當，過度裁剪被告提供之苗木，致日後苗木陸續枯死，原告自應負責。
(二)原告主張自八十八年十二月二十四日第一次報請查驗，迄至九十一年七月二十四日第三十二次報請查驗均合格通過在案云云，亦與事實不符，因依系爭工程前三十二次查驗紀錄均可發現無論在任何季節均有蒲葵枯萎死亡之情形，迭經被告要求原告補植，但原告補植之規格不符合約規定，被告遂於九十一年九月二日第三十三次查驗當日告知補植之蒲葵規格不符，應予換植，豈知原告均置之不理，事後更向行政院公共工程委員會提出申訴，誠屬無理。更甚者，系爭工程亦有相當數量由被告提供之蒲葵種植後生長情形良好者，並無原告所稱「種植後苗木因土球幹高、幹莖過大造成苗木無法存活」之情事，足見被告設計並無不當，而係原告不用心栽植、疏於維護或維護不當所致。
(三)原告主張前後換植蒲葵支出苗木費用、苗木運費及栽種費用等，共支出補植費用二百五十一萬六千三百四十元云云，被告均否認之，姑不論原告對被告有無請求權，依原告提出之證物即「證明書」、「商品別銷貨明細表」等私文書及原告所受損害等，均應由原告負舉證責任。況依原告提出上開「銷貨明細表」所示，原告補植蒲葵幹高在一百公分以下，即未符合兩造工程合約書工程圖號６／６之施工說明約定，且依民法第五百十四條第二項規定，承攬人之損害賠償請求權，自其原因發生後一年間不行使而消滅，而本件原告之起訴日期為九十二年七月一日，原告購買蒲葵補植之損失(除項目四十二、進貨日期九十一年七月二十一日、規格：幹高四十五公分，數量六十五株外)，均係在九十一年七月一日以前，故原告縱有損害賠償請求權，亦已罹於時效而消滅。
(四)依民法第四百九十二條規定及最高法院八十九年度台上字第四一二號判決意旨，被告就系爭工程供給之材料並無不合規格，亦無不當指示之情形，反係原告屢次違約，未依契約約定給付，依法不生給付之效力，此屬可歸責於原告之事由，故原告就其承作之系爭工程既為不完全給付，被告自得以原告違約為由，行使同時履行抗辯權拒絕給付餘款，且因原告違約，被告依約得對原告處以違約金。
(五)被告採購之蒲葵雖因停工而假植於美植袋內，使用較大美植袋僅使蒲葵能有較佳之存活環境過冬，因季風期不適合栽種，而八個月之停工期限並非蒲葵之生長期，蒲葵在此階段生長速度緩慢近乎停滯，監工員巷在施工現場丈量確實高度仍在一百公分左右，原告稱被告交付種植蒲葵幹高達一百五十公分至二百三十公分云云，顯非事實。
(六)系爭工程分隔島內徑有六十公分及一百公分二種，此在合約書工程圖說５／
６、６／６已清楚標示，且原告於九十一年九月十日函文已知上情，原告竟指稱分隔島內徑為四十公分及八十公分，亦非事實。再蒲葵之規格及分隔島內徑於招標前均已公開，而本件工程含原告共有五家廠商投標，顯經一般廠商現場勘察並評估為可行之工程，原告在投標前未曾提出異議，要求被告說明，於得標後未依約履行，卻對已公開之招標內容質疑，無理要求變更設計由其提供苗木或追加適度工資，依原告真意若能適度追加工資即可改善植栽結果，足見原告應有能力妥善處理，並非不能處理。
(七)土球之裁剪應由種植之廠商即原告就實際環境及其施工法作整體及專業之判斷，考慮對植株傷害最少之方式栽種，基於契約約定種植係原告之責任，被告僅回函原告應妥善處理，並非對土球處理方式有所指示，即被告係表示拒絕原告無理之要求而已。況被告購買之蒲葵假植於美植袋前已斷根處理，經過八個月生長，其根系已非新生根系，已夠強壯，若對其做適當處理，仍可預期足以支持苗木之成長，此由國立中興大學八十五年一月「全縣綠美化規劃報告書」第四十三頁對於「斷根處理分二次實施時，每次至少間隔二個月」，可知新生根系在兩個月後已可支持苗木生長，八個月後之根系非如原告所指「一加以破壞，植物即難以生長」之脆弱，故原告指稱被告違反「合約書後附施工說明第二章一選材」部分，亦非實情。
(八)系爭工程維護期間歷次查驗，被告均依合約書第二十二條及後附施工說明第六章養護之規定進行查驗，而被告於九十一年八月間發現蒲葵幹高異常現象後，立即普查發現有五百四十株嚴重不符規格，遂於九十一年九月五日發函要求原告依約補植，即無不當。至原告所稱經過三十二次查驗合格，換植蒲葵達二千一百四十六株云云，並非事實，因被告絕對依約要求原告需換植符合規格之蒲葵，始能查驗合格，而原告自承私下換植而未告知被告，其欺暪被告在先，又以三十二次查驗合格為由，質疑被告要求換植為故意刁難，殊為不當，原告此舉造成被告損失，被告將進行清點，結算後對原告進行求償。又植穴六十公分之蒲葵，未有換植紀錄者有一百五十八株，足證原告所言不實。
(九)原告九十二年十月一日準備書(二)狀所謂第三十四次查驗情事，實係查驗缺失通知及限期改正通知，非屬查驗紀錄，且原告若有隨時依現況換植，依常理至少應於查驗時告知被告換植情形，使確認合格後登載於查驗紀錄，俾保護其權益，何以原告不為？再原告私下換植蒲葵未通知被告確認之行為(此從原告自稱換植二千一百四十六株，但查驗紀錄僅有一千一百零一株換植紀錄可知)，已使被告無法經由查驗紀錄確認所有蒲葵狀況，若已換植部分枯死再換植，原告未再告知被告查驗或確認，被告實無從得知，益見原告稱換植數量較查驗紀錄為高云云，尚屬存疑。
(十)被告採購假植於美植袋之蒲葵皆生長良好，未有枯死之情形，其中一千一百株係八十七年八月初驗合格後一直存放在苗圃，直到八十八年六月提供予原告種植，期間約十個月，原告稱被告設計不當云云，即非事實。另原告既自稱為專業園藝廠商，若能對土球作妥善處理、搬運及細心照顧，對蒲葵等棕櫚科植物而言，土球大小並非重要，依被告提出九十一年三月十五日出版「彰化縣園藝花卉專刊」第三十三頁照片所示，植栽根系直徑裁剪至與幹徑同，仍能存活，而被告提供蒲葵幹徑二十公分放入四十公分植穴是綽綽有餘，故原告若非養護不力，即是專業能力不足。
(十一)依契約書綠化工程施工說明書第二章第二項品種及規格之約定，蒲葵之規格僅載幹高一百公分，幹徑二十公分，其差距容許度為標準百分之二十，故被告採購幹高一百公分、幹徑二十公分以上之蒲葵祇要在差距容許範圍內，皆屬合於規定，故原告指稱被告採購之蒲葵與契約書規格不符，顯屬誤解。再植栽隨時間或多或少長高長大，本是自然現象，且監工員在施工現場丈量確實高度仍在一百公分左右亦為事實，況被告從未言「蒲葵有高出規格」之語，故原告所謂被告「也認蒲葵有高出規格」，係原告片面誇大解釋，意在卸責。
(十二)被告於九十一年八月發現蒲葵幹高不符，於同年九月五日發函通知原告要求換植，故被告之「定作人瑕疵修請求權」係在瑕疵發現後一年內已行使，原告自應依約換植蒲葵。
(十三)蒲葵幹徑外會包覆葉鞘及棕蓑，故依照片比例估計，會誇大幹徑大小，原告以照片描述幹徑大小，即不適當。至原告提出施工說明書之附圖，僅係栽種示意圖，並非實際尺寸圖，否則依該圖之幹高一百公分為基準，該土球直徑依前開比例換算僅四十公分，幹徑約僅十公分而已，原告既以專業自居，如何不知？
(十四)苗木枯死原因很多，栽植不當或養護不當均是，原告以前臺灣省公路局栽種蒲葵枯死之經驗指稱被告設計不當云云，顯然無憑。況蒲葵係極適合栽種在濱海之植物，具有耐鹽、耐風、耐旱、耐寒、耐陰及移植性均強之特性。
(十五)系爭工程採公開招標，一切資訊公開透明，依投標須知第六條約定，主辦工程機關不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑問，得在投標前要求主辦工程機關或其指定之機關說明，事後投標廠商不得異議，而系爭工程含原告在內有五家廠商競標，顯經投標廠商評估為可行工程後始參與投標，原告在投標前既未就本件工程內容提出疑問，請求被告說明，其於得標後對公開招標內容質疑，指稱系爭工程設計不當，即屬無理，故原告指稱在公告招標須知後，短期內無法觀察環境是否適合植物生長云云，益見其專業能力不足。
(十六)依九十一年六月三日第三十次查驗紀錄表記載換植之蒲葵一百二十七株，經比對原告提出瑞豐種苗園銷貨明細表及進貨明細表，原告於九十一年四月六日進貨三十五株、同年四月二十八日進貨二十八株、同年五月十四日進貨三十五株，共九十八株，小於查驗紀錄表記載之一百二十八株，另該九十八株蒲葵之幹高皆為五十公分或四十五公分，不符合約約定，足見原告所稱進貨不實。況依原告聲請訊問之證人壬○○證稱「原告在種植前一、二個月通知我斷根，球莖大約三十公分」云云，益證原告所言不實。
(十七)原告要求被告提出第三十三、三十四次查驗紀錄部分，因原告於九十一年十一月二十二日曾來函表明不依被告九十一年九月五日函要求換植幹高不符之五百四十株蒲葵，故原告無法通過查驗之事實已明，被告不再製作查驗紀錄表，僅以函文通知原告查驗不合格之結果。
(十八)依兩造合約並未規定被告提供之蒲葵須栽種在美植袋或地上，被告提供種在美植袋之蒲葵，係考慮原告便利搬運，原告違約在先，意故意質疑美植袋大小及土球處理云云，乃卸責之舉。況原告移植蒲葵方式採用帶土球移植，而蒲葵適合採用露根移植，即足以證明蒲葵係極易移植成活之樹種，但原告移植時並未將蒲葵用帆布覆蓋，使根部保持濕潤，亦未見對土球以塑料布或草繩固定，顯屬施工不當。又蒲葵之生長點即其心葉，若心葉不慎折損，該株蒲葵即無法成活，而原告將所有蒲葵疊靠在貨車上，在運送過程極易使在底下之蒲葵因震動而拆損心葉，故原告施工方法可謂粗糙，搬運過程基本防護措施皆無，對蒲葵之成活當然影響極大，且被告在歷次查驗紀錄，常要求原告應「加強澆水」，亦見原告日常養護不用心，並未正常澆水甚明。再移植或補植之蒲葵，在此種情形下能順利存活顯然不易，故依被告之查驗紀錄，始有同一株一再枯死更換之情形，例如同株蒲葵植死植二次者有一百九十株、三次者四十三株、四次者九株、五次者一株。另依被告於九十二年九月二十二日統計資料顯示蒲葵存活者有九百六十四株，其中幹高八十公分以上存活者有四百七十六株，足見系爭蒲葵若非原告養護不力，應能適應環境而在移植或補植初期存活。再原告果真專業能力不足，依兩造合約書施工明書第二章第三項有「代用材料」之規定可循，原告不思依約履行，意圖矇混，始有今日。
(十九)原告負責人辛○○既為證人壬○○之姐夫，證人壬○○之證言及其提出農民出售農產物收據影本難免偏頗，應無可採，因原告若有購買系爭蒲葵，自應提出其與瑞豐種苗園間買賣之憑證及帳冊，且瑞豐種苗園若真有出售蒲葵予原告，亦應提出出售之憑證及帳冊，始能證明原告與瑞豐種苗園間有買賣之事實，否則即屬無憑。
(二十)關於「土球妥善處理」之意係請原告依合約書附件綠化工程施工說明書第二章植物材料第一條選材規定辦理，即為１新進挖起有宿土，包紮妥善，移植時無脫落、分離情事者；２對根群應妥善保護，避免遭受損害及陽光直接曝曬；３苗木由苗圃掘起至種植完畢，不得超過二日為原則。又一般植栽規格並不包含土球大小，此有行政院農業委員會中部辦公室於八十九年七月出版「環境綠美化材料物價參考資料」可知，故原告主張土球規格未在契約明定云云，即非實在。再依兩造合約書附件單價分析表第一頁栽植(喬木)項目「大工」說明欄明示施作內容「挖填搬運」，此處之「挖」，係指蒲葵在苗圃之挖掘處理，而種植地點之植穴「挖方」，在契約書工程估價單另行計價，故妥善處理土球是原告之契約責任，不容推卸。另依前述，蒲葵既可施行露根移植或帶土球移植，兩種移植方式之土球大小雖有差異，但移植若為可行，則土球大小應為原告移植時應做之專業評估。況系爭蒲葵規格之相關資訊，在招標時均已公開，原告自稱為專業園藝工作者，其在參與投標前應已做好專業評估，始參與競標，豈有得標後，因養護不力或專業能力不足，致蒲葵枯死，卻對招標內容質疑之理？
(二一)系爭工程含第三十三次查驗以後之工程款，因原告違約未經查驗合格，被告自得扣除相關款項而拒絕給付。又補植費用依契約規定應由原告負責，被告自無給付必要。
(二二)原告指稱美植袋乙事，因被告在招標文件僅敘明蒲葵規格為「幹高一百公分、幹徑二十公分」、「苗木由被告苗圃提供」，且編列有蒲葵挖填搬運費用，故原告不應期待被告使用符合植穴大小之美植袋，被告交付苗木時祇要規格符合「幹高一百公分、幹徑二十公分」即可，其他皆非所問，故被告是否採購美植袋，與系爭工程之可行性無關，原告自應依約施作，不得拒絕搬運及種植前之挖掘工作。
(二三)原告稱客土數量九五三立方公尺，係指一千三百四十五個植穴之總客土量，非指每穴之客土量，且杉木柱施工，依施工圖說５／６所示，係斜插入地面，可避開土球位置，水管施工位置亦置於土球旁，故六十公分及一百公分之植穴欲植入蒲葵應無問題。
(二四)被告提供之蒲葵於八十八年十一月二十四日初驗時確係符合規格，而原告爭執之五百四十株蒲葵，被告於九十一年九月五日函請原告依合約幹高規格換植時不符幹高規格，亦為事實，但系爭工程養護期間，蒲葵迭有補植，再加上原告自行補植者，該五百四十株蒲葵與被告初驗時之蒲葵顯有不同。況被告認為蒲葵之不合規格，乃原告違反工程合約第二十二條第一款規定，未予發現枯萎時，即依原規格無償補植所致，故被告在第三十三次查驗時係就工程維護事項而為查驗及要求補正，單純依約行事，絕無刁難之意。又依工程合約第二十二條第二款規定「工程維護期間甲方得隨時檢查，如發現有不符規定等情況，即限期改善，如未改善或不完善，甲方得依前項辦理。若因此影響下次申報查驗時間或無法查驗時，該次查驗順延」，故被告在第三十三次查驗後屢次函請原告依約換植不合幹高規格之蒲葵，原告均拒絕改善，已明顯影響下次申報查驗時間，致被告退還原告第三十四次查驗及其後查驗之申請，此亦屬依約行事，從而第三十四、三十五、三十六次查驗無法進行之責任應歸責在原告，而原告既未依約施作及經查驗合格，其第三十三次查驗以後之工程款及剩餘之工程履約保證金，被告自得拒絕給付。
(二五)證人庚○○、乙○○證稱植栽規格不是查驗重點，係指查驗時不須逐一丈量高度，但發現不符合約要求，仍應要求原告改善，此查驗方式則為一致。況查驗非等於驗收，且被告依工程合約書第二十二條第二款規定處理，並無不當可言。
三、證據：提出彰化縣政府綠化工程合約書(含施工圖說)影本一件、營繕工程驗收紀錄影本一件、照片一百九十二幀(含影本)、被告函文影本十九件、原告函文影本十六件、彰化縣政府綠化工程撫育查驗紀錄表影本三十三件、系爭工程自招標、立約、原告之申請、陳報(含照片)及被告函文之全部始末等資料影本一冊、盛景開發股份有限公司及欣茂園藝有限公司與被告間採購案自招標、契約及驗收等全部始末文件(含照片)影本一件、開標紀錄表影本一件、工程估價單影本一件、國立中興大學「彰化縣全縣綠美化規劃報告書」節本一件、「臺灣地區濱海型工業區綠化實用圖鑑」節本一件、系爭綠美化工程投標須知影本一件、行政院農業委員會中部辦公室「環境綠美化材料物價參考資料」節本一件及系爭蒲葵生長統計表影本一件為證，另聲請訊問證人己○○、郭志善，並聲請命原告提出向瑞豐種苗園購買系爭補植蒲葵之憑證及帳冊等資料。
理由
一、本件原告起訴主張其於八十七年六月三十日承攬被告發包之台十七線二三Ｋ五十公尺至三二Ｋ八００公尺中央分向島綠美化工程，約定工程總價為六百六十五萬元，原告於訂約時依合約書第七條規定繳交工程履約保證金七十萬元。系爭工程於八十八年十一月二十四日完工及初驗合格，並依合約書第二十六條第二款規定，初驗合格後，原告需繼續維護並栽植四季草花，維護期間三年，每三十天書面報請被告查驗乙次，每查驗四次，付一次工程維護費九分之一，而原告自八十八年十二月二十四日第一次報請查驗，迄至九十一年七月二十四日第三十二次報請查驗均合格通過，九十一年八月二十四日再依約報請第三十三次查驗，被告於九十一年九月五日函示原告指稱其中五百四十株蒲葵幹高不足，要求依合約規定改善並辦理查驗之複驗，原告認為被告係故意刁難而未補植，遂造成第三十四、三
十五、三十六次查驗均無法進行，且原告曾就上開爭執申請行政院公共工程委員會調解，但調解不成立之事實，已據其提出彰化縣政府綠化工程合約書影本一件、被告函文影本十五件、工程估價單影本一件、原告函文影本一件、施工設計圖影本三件、系爭工程第一次至第三十四次查驗紀錄彙整表一件、履約爭議調解申請書影本一件及行政院公共工程委員會調解不成立證明書影本一件各在卷為憑，被告除否認於第三十三次查驗時有何故意刁難情事外，其餘均不爭執，是原告此部分之主張自堪信為真正。
二、兩造間就本件訴訟之爭點，乃在於原告主張因被告就系爭工程指示不當，造成鉅額損失，是否有據？又原告就系爭工程是否已依約完工及完成驗收？茲分別說明如左：
(一)原告主張被告就系爭工程指示不當，造成鉅額損失，無非係以系爭工程之中央分向島總長度為九千七百五十公尺，實際植穴內徑寬度，其中七千八百五十公尺僅四十公分寬，另一千九百公尺寬度為八十公分，而被告提供栽種之蒲葵幹高超過一百公分，幹徑超過二十公分，土球直徑大於八十公分，均經移植在美植袋，形成土球內新根系無法植入預留之植穴，若強行植入，勢必削除部分土球及大部分新生根系，嚴重影響苗木存活，原告曾函請被告變更設計及准暫予停工，但被告拒絕同意，原告復於通知被告該蒲葵與設計規格不符，土球根系無法栽入植穴，請求被告將土球處理妥善後再行施工，被告仍置之不理，僅要求儘速施工，致原告不得已自行削小土球，造成蒲葵大量枯死，原告先後換植二千一百四十六株蒲葵，苗木費用二百十二萬六千四百元，苗木運費十七萬九千六百三十二元，栽種費用二十一萬零三百元，共支付補植費用二百五十一萬六千三百四十元，並提出兩造往來函文為其依據，然查：
１、被告就系爭工程係採公開招標方式為之，當時含原告在內共有五家廠商投標，依被告提出之招標須知第六條明文記載「主辦工程機關除情形特殊在招標公告內另為規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑問，得在投標前要求工程主辦機關或其指定之機關說明，事後投標廠商不得異議」等語，而原告在參與投標前並未曾就工程圖說內容表示疑問，及要求被告說明等情，為兩造一致不爭執，復有被告提出招標須知及開標紀錄表等影本各一件為憑，則原告既為專業園藝廠商，對系爭工程是否可行？該中央分向島內徑植穴規格是否適宜種植幹高一百公分、幹徑二十公分之蒲葵？及系爭工程路段於每年九月以後東北季風來襲時是否適宜種植蒲葵等？顯然已經過內部詳細評估及實地勘查工程地點現況後，認為系爭工程確屬可行，並為原告之專業能力得以充分應付者，始毋須要求工程主辦機關之被告為說明，進而參與系爭工程之投標及得標甚明，從而原告在得標後竟對該中央分向島內徑植穴大小等規格之公開招標內容質疑，及指稱原始設計不當云云，即與上開招標須知第六條之規定有違，自無可採。至原告雖稱植物必須在適合之環境始能生長，且該環境是否適合植物生長，需要長時期之觀察始能查知，被告之投標須知公告後，在短期內不可能觀察該環境是否適合蒲葵生長，祇有實際規劃設計之人有長時期觀察之機會云云，惟原告之主張若屬實在，其明知在被告之投標須知公告後迄至投標前，並無充分時間觀察系爭工程路段是否適合蒲葵生長，原告在參與投標前自應向被告提出質疑，及要求給予相當之觀察期間，倘被告無法同意，基於原告自詡之專業立場，原不應參加系爭工程之投標，而原告仍干冒風險參加投標，該項風險顯然已經評估及為原告所能承受，縱令該項風險確已發生，亦應由原告自行承受，不宜轉嫁被告而要求變更設計，否則即對其他四家參與投標而未得標之廠商有失公平，故原告此部分之主張亦無可採。
２、原告主張被告提供系爭蒲葵之幹高超過一百公分，幹徑超過二十公分，土球直徑大於八十公分，均經移植在美植袋，致無法植入預留之植穴云云，已為被告所否認，而系爭工程原於八十七年九月二日開工，嗣因東北季風來襲及原有路樹尚未完成移植等原因而停工多次，迄至八十八年六月九日始復工，故系爭工程種植之蒲葵隨時間而生長，乃屬可能，且依訴外人盛景開發股份有限公司承攬被告之苗木假植撫育工程，其中蒲葵一千一百株於八十七年八月二十四日驗收合格，另訴外人欣茂園藝有限公司承攬被告之苗木假植撫育工程，其中蒲葵二百六十株於八十八年六月七日驗收合格，此有被告提出營繕工程驗收紀錄表影本二件足按，足見被告提供原告種植之蒲葵均符合幹高一百公分、幹徑二十公分之規格甚明，縱令訴外人盛景開發股份有限公司種植之蒲葵係驗收近一年後始交付原告種植，但系爭蒲葵一年之生長情形即幹高、幹徑究竟增長多少，兩造均未提出相關證據資料供本院參酌，且依系爭工程契約書綠化工程施工說明書第二章第二項品種及規格之約定，蒲葵規格僅記載幹高一百公分，幹徑二十公分，其差距容許度為標準百分之二十，故系爭蒲葵之幹高、幹徑若在差距容許範圍內，即屬合於契約書之規定，從而原告指稱被告交付之系爭蒲葵過高過大，不符規格云云，自應就系爭蒲葵交付時之幹高逾一百二十公分以上、幹徑逾二十四公分以上之有利事實負舉證責任。再被告提供原告種植之系爭蒲葵均種植在美植袋內，美植袋之功用乃在促進植栽新生根系之生長，此為兩造一致是認，而種植在美植袋之蒲葵，其保護根系之土球是否過大致無法植入預留之植穴內，亦應由主張有利事實之原告先負舉證責任，且本院認為系爭工程契約書就蒲葵之土球應如何處理，兩造並未約定，事後發生爭執時兩造亦未訂立補充約定，故原告於八十八年七月一日函請被告先行處理土球至四十公分以下，顯係要求被告承擔契約所無之義務，即非事理之平，而原告既承攬系爭蒲葵之種植及養護工作，就蒲葵之土球應如何處理，自應包括在「種植」之工作範圍，除非被告提供之蒲葵確實有違契約規格，原告得拒絕受領該批不合規格之蒲葵外，依契約本旨，原告應負有處理蒲葵土球之義務。況依前述之舉證責任，原告迄至本件言詞辯論終結前，均未就上開事實舉證以實其說，僅泛稱被告提供種植之蒲葵不符規格云云，委無可取。
３、原告固主張被告拒絕處理系爭蒲葵土球，僅要求原告「妥善處理」及儘速施工，原告不得已自行削小土球，致造成蒲葵大量枯死云云，然系爭蒲葵之大量枯死，其原因究係原告之養護不當，或原告削小土球所致，兩造間並無確論，而本院參酌原告前揭八十八年七月一日函及被告八十八年七月五日覆函意旨，原告係以系爭蒲葵之土球規格無法栽入植穴，遂要求被告應將土球處理妥善後(小於植穴寬度四十公分)，原告再行施工等語，被告前揭覆函則稱依合約書規定由原告負責搬運至工地種植，並未規定由被告將土球處理四十公分以下，原告應將苗木妥善處理並儘速施工，以免影響工期及種植適期等語，足見兩造間在公函往來過程僅係互指處理(蒲葵)土球為對方之責任，且相互要求對方應將蒲葵土球「處理妥善」或「妥善處理」而已，依被告上開函文意旨並未具體指示原告就系爭蒲葵土球應如何處理，則原告自行將系爭蒲葵土球削小後植入植穴，應屬原告基於專業園藝工作者之立場所為專業判斷，尚難認係依被告之指示所為之處理方法，被告要無原告主張指示不當之情事可言。詎原告竟以被告拒絕代為處理系爭蒲葵土球，及要求妥善處理並儘速施工之公函，認為被告就系爭蒲葵應如何種植已為具體指示，更以系爭蒲葵事後大量枯死而歸責於被告之指示不當，原告此部分之主張即與事實不符，不足採信。
４、另依兩造合約書第二十二條第一項規定「植栽及花木應經常保持生長良好，如發現枯萎應即依原規格﹄無償補植』，如乙方未依上述工作維護時，甲方得要求乙方改善」，而施工說明書第六章之二養護工作就補植部分亦規定「養護期間，承包商應隨時注意植物生長發育狀況，保持旺盛樹勢，如發現植物已呈枯萎死亡者，承包商均應無條件換植補植，所需費用由承包商負責」，從而系爭工程種植之蒲葵在原告應負責之養護期間既有枯萎死亡之情事，依前揭約定，即應由承包商之原告換植補植，並負擔全部費用，而依前述，被告就系爭蒲葵應如何種植並無任何具體指示或指示不當之情形，縱令原告確因換植補植系爭蒲葵達二千一百四十六株，並支付苗木費用二百十二萬六千四百元，運費十七萬九千六百三十二元，栽種費用二十一萬零三百元，共計二百五十一萬六千三百四十元等情屬實，亦應由原告自行負擔全部費用，自不得向原告請求賠償此項費用，故原告主張依民法第五百零九條規定請求被告賠償因系爭蒲葵補植所生之損害，即嫌無憑，不應准許。
(二)原告另主張系爭蒲葵之工程維護期間，自八十八年十二月二十四日第一次報請查驗，迄至九十一年七月二十四日第三十二次報請查驗均合格通過，九十一年八月二十四日再依約報請第三十三次查驗，被告於九十一年九月五日函示原告指稱其中五百四十株蒲葵幹高不足，要求依合約規定改善並辦理查驗之複驗，被告顯係故意刁難，並造成第三十四、三十五、三十六次查驗均無法進行，而原告就系爭蒲葵之養護工程並未中斷，被告拒不執行後續之查驗，自應歸責於被告，故原告得依合約請求被告給付未付工程款九十七萬二千六百五十三元，及返還部分工程履約保證金二十六萬六千元云云，惟查：
１、原告承攬被告發包系爭綠美化工程，已於八十八年十一月二十四日初驗合格，並開始為期三年之養護期間，而原告自八十八年十二月二十四日起迄至九十一年七月二十四日共報請查驗三十二次均合格通過，被告亦依合約規定給付第一─八期維護費用及百分之八十施工費用，並退還部分履約保證金，故於原告提起本件訴訟時，被告尚未給付者僅第九期維護費用與百分之二十施工費用共九十七萬二千六百五十三元，另部分工程履約保證金二十六萬六千元之事實，已據兩造一致自認在卷，從而原告欲請求被告給付未付之工程款與退還部分履約保證金，應以第三十三、三十四、三十五、三十六次之查驗均合格通過，即複驗合格為前提，合先敘明。
２、系爭工程第三十三次查驗於九十一年九月二日進行，該次查驗結果共有五百四十株蒲葵幹高不符合約規定之一百公分，被告遂於九十一年九月五日函請原告依合約規定改善，並辦理該次查驗之複驗乙節，為兩造所不爭執，並有被告上開公文及樹號清冊可按，原告雖於九十一年九月十一日函覆被告指稱「系爭蒲葵不符舊有中央分向島六十公分寬之規格，致苗木無法生長，且系爭蒲葵之土球過大，無法植入預留之植穴，原告不得已削小土球後，致蒲葵枯萎，在養護期間先後換植數量達數千株，系爭工程即有設計不當之實；另為減少原告損失，可比照合約施工說明書第二章之二使用同一規格之各類植物，或之三使用代用材料」等語，然系爭工程是否設計不當或被告有無指示不當部分，已如前揭
(一)所述，而原告所謂使用同一規格之各類植物或代用材料云云，依合約施工說明書第二章之二、之三規定，均須以「書面文件」徵得被告同意，始得行之，而被告抗辯稱原告就系爭工程之養護過程從未申請使用代用材料等情，亦為原告所不否認，則原告於第三十三次查驗不合格時主張比照使用代用材料之規定，既未經被告同意，原告此部分之主張即無可取。至原告另主張系爭工程養護期間之第一次至第三十二次查驗均合格通過，而第三十三次查驗始以蒲葵幹高不符約定(一百公分)，顯然前後查驗標準不一云云，並聲請訊問證人即被告所屬查驗人員庚○○、乙○○、丁○○、丙○○等人，惟依系爭工程之合約約定之蒲葵規格為幹高一百公分、幹徑二十公分，誤差容許度為百分之二十，則原告換植補植之蒲葵若幹高不符八十公分者，即為不合格，且依原告提出其向證人壬○○之瑞豐種苗園進貨蒲葵二千一百四十六株之銷貨明細表記載，多數蒲葵之幹高均低於八十公分，甚至有幹高僅四十五公分者(九十一年四月至同年七月間進貨者)，顯然低於合約規定甚多，無論證人庚○○、乙○○、丁○○、丙○○等人在歷次查驗過程是否將蒲葵高度列為查驗重點？其等之查驗標準是否不一致？原告於右揭時間購進換植補植之蒲葵幹高既不符合約規定之一百公分(或得減至八十公分)，在客觀上無法通過查驗及複驗，乃屬當然，縱令在第一次至第三十二次查驗時確有蒲葵幹高不符規格之情事，原告得通過查驗僅係各次查驗人員未實際丈量而有所疏失，原告自不得執此認為第三十三次查驗人員亦應給予查驗合格之判定。從而原告就第三十三次查驗結果之上開蒲葵幹高不符規格部分既未依合約換植補植，且於九十二年一月六日第三十四次查驗時仍未換植(參見被告提出，而原告不爭執之第三十四次查驗記錄表)，被告據此判定第三十三次查驗為不合格，即無不合。
３、系爭工程第三十四次查驗於九十二年一月六日進行，查驗結果為另有四株蒲葵枯死，及前次(第三十三次)查驗不合格之蒲葵仍未換植乙節，已經被告提出第三十四次查驗記錄表及九十二年一月十七日函等影本可憑。嗣原告對不合格之蒲葵並未依約改善換植，致被告於九十三年一月二十三日辦理該次查驗之複驗時發現原告仍不改善，遂於九十二年二月十三日發函原告通知第三十四次查驗為不合格，且不再辦理該次查驗之複驗，此有卷附被告各次公文影本為證，而原告固自九十一年十月間起逐月向被告申報第三十四、三十五、三十六次查驗，更於九十一年十二月二日向被告提出工程養護期滿報告書等，惟依兩造工程合約第二十二條第二項規定「工程維護期間甲方得隨時檢查，如發現有不符規定等情況，即限期改善，如未改善或不完善，甲方得依前項辦理(動用工程該次維護款代為改善)，另處違約金扣工程總價千分之五。若因此影響下次申報查驗時間或無法查驗時，該次查驗順延」，同條第三項規定「維護查驗如不合格，甲方得依前項辦理，本工程若總計三次查驗不合格，或總計三次以上順延，甲方得終止本合約，即行接管」，從而原告既對第三十三次查驗結果之缺失拒絕改善，並對第三十四次查驗結果之缺失亦不予理會，被告據此裁定第三
十三、三十四次查驗為不合格，不再辦理各該次查驗之複驗，復同時順延第三
十五、三十六次之查驗，參酌前揭合約第二十二條第二、三項規定意旨，被告退回原告第三十五、三十六次查驗之申請及工程養護期滿報告書，要無不當可言。原告竟指稱係被告拒不執行第三十五次以後之查驗工作云云，顯然無視第
三十三、三十四次查驗之缺失情形根本未予改善，而未改善之違約責任亦應歸責於原告甚明，故原告此部分之主張悖於事實，不足採信。
４、又被告抗辯稱系爭工程合約依第二十四條第一款之一規定，已於九十三年四月十六日發函通知原告自即日起終止合約，該函於九十三年四月十九日送達原告乙事，業據被告提出該公文及掛號郵件收件回執等影本足稽，而原告雖於九十三年四月二十二日提出異議書表示異議，認為原告終止合約不合法云云，惟依前揭合約第二十四條第一款之一規定「工程未完成前甲方得隨時終止合約，但應賠償乙方所生損害，而乙方未履行本合約規定，甲方得終止本合約，乙方應負賠償之責」，而依前述，本院既認定原告對第三十三、三十四次查驗之缺失情形根本未予改善，而未改善之違約責任亦應歸責於原告，則原告即有未履行系爭工程合約規定之事實已明，被告據此終止兩造間之系爭工程合約，尚稱合法有據。至原告固主張系爭工程已於八十八年十一月二十四日完工初驗合格，其後為工程維護期，應無第二十四條第一款之問題云云，然依系爭工程合約之付款辦法及施工說明書之相關規定，可知系爭工程內容包括系爭蒲葵之種植及事後之養護二部分，且系爭工程合約第二十四條並未規定僅適用於蒲葵之種植階段，而養護期間不適用之，故系爭工程合約第二十四條之規定應就種植及養護部分均一體適用，始為合理，從而原告此部分之主張尚屬無憑。
５、另依系爭工程合約第二十一條規定(付款辦法)「全部工程完成後經初驗合格，付工程施工費百分之八十；維護期間為三年，乙方每三十天書面報告甲方查驗一次，每查驗四次付工程維護費九分之一；複驗合格後工程(含施工費、維護費)尾款一次付清，並辦理決算；履約保證金退還依付款比例計算」，而原告就系爭工程維護期間之第三十三、三十四、三十五、三十六次查驗均未合格通過，系爭工程合約復經被告合法終止在案，已如前述，則原告就系爭工程合約顯然未達複驗合格完工之程度，縱令系爭工程之三年養護期間已屆滿，依前揭合約規定，原告仍不得請求被告給付未付之工程款及退還部分履約保證金自明。至原告另主張依合約第二十二條規定，若原告未依約改善，被告可「動用工程該次維護款代為改善」，故被告仍得減價驗收云云，然依合約第二十二條第二項規定，被告是否動用該次維護款代為改善，係屬被告依契約得裁量之權利，並非被告應負之義務，原告自無代為主張之餘地。況所謂「減價驗收」，究應如何減價？減價標準何在？兩造間就此並無共識，亦非本件訴訟應審酌之爭點所在，從而原告此部分之主張要無論究之必要。
三、綜上所述，兩造間就系爭綠美化工程之合約既經終止，且原告就系爭工程之養護期間復未經全部查驗合格及完成複驗，亦無任何積極證據足認被告就系爭工程有何設計不當或指示不當之情事，從而原告依據民法第五百零九條規定請求損害賠償，併依據兩造工程合約請求給付未付之工程款與退還部分履約保證金，均無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，併駁回之。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得之心證及結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十三年七月九日
臺灣彰化地方法院民事第一庭
法官林金灶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年七月九日
法院書記官莊何江