裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第80號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳世傑指定辯護人侯傑中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第31491號、第31494號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重參點捌伍公克）沒收銷燬。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重肆點陸玖參玖公克）沒收。
事實
一、乙○○知悉大麻、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品，不得擅自持有、販賣，猶意圖營利，與真實姓名年籍不詳、自稱「 許天晉 」之人（下稱「許天晉」，卷內無證據可證係未滿18歲），基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由乙○○於民國107年9月28日22時30分前某時，在行動電話通訊軟體微信（下稱微信）之公開群組「24H北部支援平臺」，以「全方位娛樂服務專員」之帳號刊登「破盤在即！關心您的荷包！釋出超稀有大奶妹」、「股市即將飆升」、「稀有大奶」、「雙北快遞」之廣告，復由「許天晉」於同年9月29日17時28分前某時，以與乙○○共用之前開帳號，刊登「說到台中94嘻哈當然有準備」、「真空進口一見你就笑之玫瑰花」、「沒就沒了喔，帶太少（moonlaugh）」之廣告；適新北市政府警察局淡水分局警察執行網際網路巡邏勤務時發現上開訊息，即使用「忠少」之暱稱與乙○○聯繫，達成以新臺幣（下同）5500元之代價向乙○○購買「5朵玫瑰花」即第二級毒品大麻5公克、以6000元之價格購買「小姐5個」即第三級愷他命5公克之合意，並相約在位於新北市○○區○○○街○○號之「湯城」汽車旅館206號房交易。乙○○於同年10月
2日0時22分許，在該房附屬之車庫內向佯裝為購毒者之警察交付大麻1包（淨重3.92公克，驗餘淨重3.85公克）及愷他命1包（毛重5.0163公克、淨重4.6967公克、驗餘重4.6939公克），隨即經該警察表明身分當場逮捕而未遂。
二、案經新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備、審理程序中坦承不諱（見107年度偵字第31491號卷【下稱107偵31491卷】第7至11、75至77頁，108年度訴字第80號卷【下稱本院卷】第205、239、277頁），核與證人即佯裝買家之偵查佐 王奎元 於偵訊中之證述大致相符（見107年度偵字第31494號卷【下稱107偵31494卷】第98、99頁），復有淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、微信訊息列印資料、證人王奎元職務報告、臺北榮民總醫院107年11月9曰北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月26日調科壹字第10723028430號鑑定書在卷 可佐 （見
107偵31491卷第15至19、27至41、47、87、97頁），及大麻1包（淨重3.92公克，驗餘淨重3.85公克）及愷他命
1包（毛重5.0163公克、淨重4.6967公克、驗餘重4.6939公克）扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符。
（二）查被告於警詢中供承本案大麻每公克之成本為1000元、愷他命每公克之成本為1000至1100元（見107偵31491卷第10頁）。是本案被告所售大麻5公克之成本為5000元（計算式：1000元×5公克=5000元）、愷他命5公克之成本為5000至5500元（計算式：1000元×5公克=5000元，1100元×5公克=5500元），分別低於被告與證人王奎元佯裝之買家約定之大麻5公克5500元、愷他命5公克6000元價格，顯見被告本件犯行，確係出於營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：按大麻、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及同條第6項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。被告販賣前持有及意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時販賣第二、三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。被告與「許天晉」就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告雖已著手販賣第二、三級毒品之行為，然因警察佯裝買家虛與買賣而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）累犯之認定：查被告前因過失傷害案件，經本院以103年審交簡字33號判決判處有期徒刑2月確定，於104年3月3日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌本案與前案之罪質不同，難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第775號解釋意旨，不應以刑法第47條第1項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。
（三）本案有偵審自白減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告於偵查及審判中均具體或概括自白本案販賣毒品犯行，俱如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。前述刑之減輕（未遂、偵審中均自白），應遞減之。
（四）本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：被告雖曾於警詢中指稱本案毒品來源為「許天晉」，然被告並未提供其他具體事證、亦未向警方指認「許天晉」之照片，警方認被告所指「毒品上游」並無涉嫌販賣毒品，此有淡水分局109年1月2日新北警淡刑字第1083915288號函在卷可考（見本院卷第251頁），該函所稱「毒品上游」與「許天晉」是否同一固屬不明，惟警方既未因被告上開指述而查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，自無依該規定減刑之餘地，併予說明。
（五）本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：辯護人雖請求就本案犯罪亦依刑法第59條減輕其刑，然本院考量本案經遞減其刑後，法定刑度與被告之犯行相較，應屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。
（六）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的，販賣毒品之數量、金額、對象人數僅1人，無犯罪所得，於偵審中均坦承犯行之犯後態度，前科素行，自 陳國中 畢業之智識程度，羈押入所前擔任餐廳廚師，每月收入約3萬元，獨居之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）扣案之大麻1包（淨重3.92公克，驗餘淨重3.85公克），連同殘留毒品難以析離之包裝袋1只，係本案被告持以販賣之物，屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
（二）扣案 之愷 他命1包（毛重5.0163公克、淨重4.6967公克、驗餘重4.6939公克），連同殘留毒品難以析離之包裝袋1只，係本案被告持以販賣之物，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
（三）扣案之iPhone7Plus行動電話1支，係被告用以聯絡其女友、友人，至於販賣毒品則係使用另1支未扣案之行動電話（下稱本案工作機），業據被告供述明確，且經警方檢視並未發現被告與證人王奎元間之微信對話或與證人王奎元之帳號（見107偵31491卷第9、77頁），復無積極事證足認該物係供本案犯罪所用，難認與本案犯罪有何直接之關聯，爰不予宣告沒收，併予敘明。
（四）本案工作機，係供被告本案販賣毒品犯行所用之物，原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額；惟本案工作機及所含SIM卡既均未扣案，被告並於偵訊中稱：其因怕被警方查扣，進入上開旅館為本案之毒品交易前，先將本案工作機置在停放該旅館外車號000-0000號自小客車下方地面，惟嗣後已尋無等語（見107偵31491卷第77頁），證人王奎元亦證稱：「逮捕後我們有帶他到汽車旅館外他停放車輛處，令由本分局第四小隊的隊員在外面埋伏，經乙○○同意後與第四小隊一起搜索該車，但沒有發現其他不法事證。」等語（見10
7偵31494卷第99頁），是已無從特定該本案工作機及所含SIM卡之本體及價額，且該等物品既已不為被告持有，其尚具有何等之效用、價值，亦不無疑問，予以宣告沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第
1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第47條第
1項、第38條第1項、第38條之2第2項，判決如主文。本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官余怡寬、黃正綱到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國109年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。