裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1245號刑事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1245號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳靜怡選任辯護人黃俊昇律師
歐優琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第32803號、107年度偵字第12975號），本院判決如下：
主文陳靜怡犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號2至5、12所示之物沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號6所示之物沒收銷燬。
上開所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、陳靜怡、 曾宇澤 、 林宥德 均明知愷他命（即Ketamine，俗稱
K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳靜怡提供第三級毒 品愷 他命予曾宇澤對外銷售，曾宇澤則以回帳之方式，將販賣毒品所得交付予陳靜怡；曾宇澤乃邀約林宥德共同販賣第三級毒品愷他命，並由曾宇澤提供第三級毒品愷他命予林宥德；林宥德再以回帳之方式，將販賣毒品所得交付予曾宇澤。林宥德乃以附表一編號1至3所示之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於附表一編號
1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之代價，分別販賣第三級毒品愷他命予附表一編號1所示之 林忠雄 、編號2所示之 洪健哲 、編號3所示之 古秉玄 施用以營利（曾宇澤、林宥德共同販賣第三級毒品愷他命部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官另案以105年度偵字第29804號、
106年度偵字第7609、11674、25135號案件提起公訴）。
二、陳靜怡、曾宇澤、林宥德、 李俊佑 均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，仍共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以附表一編號4所示之即時通訊軟體FacebookMessenger為聯絡工具，於附表一編號4所示之時間、地點，以附表一編號4所示之代價，販賣第三級毒品愷他命予附表一編號4所示之 李宏玉 施用以營利（曾宇澤、林宥德、李俊佑共同販賣第三級毒品愷他命部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官另案提起公訴）。
三、陳靜怡明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，仍單獨基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一編號5至7所示之時間、地點，以附表一編號5至7所示之代價，分別販賣第三級毒品愷他命予附表一編號5所示之 李坤義 、編號6所示之 鄭富安 、編號7所示之 江家穎施 用以營利。
四、陳靜怡明知第二級毒品甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款列管之第二、三級毒品，不得販賣，仍單獨基於販賣第二、三級毒品之犯意，於10
6月8月間，在臺中市○○○○道附近之享溫馨KTV旁，以新臺幣（下同）24萬元之代價，向綽號「阿奇」之男子販入第二級毒品甲基安非他命（總前總淨重174.46公克，驗前總純質淨重約160.50公克，扣案物品編號85至91號）、同時以80萬元之代價，向綽號「阿奇」之男子販入第三級毒品愷他命（總前總淨重898.75公克、8.26公克、8.29公克，驗前總純質淨重約754.95公克、6.60公克、8.23公克，扣案物品編號16至65號、81號、82號）；然陳靜怡為警查獲，未及賣出而未遂。且陳靜怡明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有純質淨重20公克以上之第三級毒品之犯意，於上開時、地，另以18萬5000元之代價，向綽號「阿奇」之男子購買第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentio-phenone、MEAPP）共29包（驗前總淨重785.32公克，其中氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約722.49公克、甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約39.26公克，扣案物品編號1至14號及66至80號）、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮1包（驗前總淨重為537.07公克，其中氯乙基卡西酮之驗前純質淨重約332.98公克、甲苯基乙基胺戊酮之驗前純質淨重約107.41公克扣案物品編號15號）、氯乙基卡西酮及微量 硝甲西泮 2包（總毛重20.13公克，扣案物品編號83、84號）而持有之。
五、陳靜怡明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有，基於持有第二級毒品之犯意，於106月6月下旬某日，在臺中市○○○○道附近之享溫馨KTV旁，以1600元之代價，向真實姓名年籍不詳之人購買內含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）之橘色錠劑2顆（總淨重驗餘淨重1.8364公克，扣案物品編號92號）而持有之。
六、經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮司法警察於106年12月7日上午7時5分許，持本院核發之搜索票，在陳靜怡之臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，循線查悉上情。
七、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局查獲並報告偵辦。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告、辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，核與下列共犯及證人之供述、證述相符，並有下列非供述證據可資佐證，其自白核與事實相符：
㈠共犯曾宇澤之供述：
1、106年3月9日警詢筆錄（106年度偵字第7609號卷第7至14頁反面）
2、106年3月9日偵訊筆錄（106年度偵字第7609號卷第140至142頁）
3、106年3月20日警詢筆錄（106年度偵字第7609號卷第159至160頁反面）
4、106年3月20日偵訊筆錄（106年度偵字第7609號卷第162至163頁）
5、106年5月8日警詢筆錄（107年度偵字第12975號卷第95至98頁反面）
6、106年7月26日警詢筆錄（107年度偵字第12975號卷第103至107頁）
7、106年8月10日警詢筆錄（107年度偵字第12975號卷第109至111頁）
8、107年2月10日警詢筆錄（107年度偵字第12975號卷第112至114頁）
9、107年3月5日偵訊筆錄（107年度偵字第12975號卷第251頁正反面，第252頁具結）㈡共犯林宥德之供述：
1、105年11月23日警詢筆錄（105年度偵字第29804號卷第7至16頁）
2、105年11月23日偵訊筆錄（106年度偵字第7609號卷第119至121頁反面，第122頁具結）
3、105年12月1日偵訊筆錄（105年度偵字第29804號卷第199頁正反面）
4、105年12月7日警詢筆錄（105年度偵字第29804號卷第206至208頁）
5、105年12月7日偵訊筆錄（105年度偵字第29804號卷第210至211頁，第212頁具結）
6、106年1月13日警詢筆錄（105年度偵字第29804號卷第232至233頁）
7、106年3月15日警詢筆錄（105年度偵字第29804號卷第261至262頁反面）
8、106年3月15日偵訊筆錄（105年度偵字第29804號卷第263至264頁反面，第267頁
具結）
9、107年4月11日警詢筆錄（107年度偵字第12975號卷第148至151頁）
10、107年4月11日偵訊筆錄（107年度偵字第12975號卷第257至258頁，第259頁具結）㈢共犯李俊佑之供述：
1、105年11月23日警詢筆錄（106年度偵字第7609號卷第101至105頁反面）《同105年度偵字第29804號卷第41至45頁反面》
2、105年11月23日偵訊筆錄（106年度偵字第7609號卷第114至116頁反面，第118頁具
結）
3、105年12月14日偵訊筆錄（105年度偵字第29804號卷第218至219頁）
4、106年1月13日警詢筆錄（106年度偵字第7609號卷第111頁正反面）
5、106年3月15日警詢筆錄（106年度偵字第7609號卷第148至149頁）《同105年度偵字第29804號卷第259至260頁》
6、106年3月15日偵訊筆錄（106年度偵字第7609號卷第152至153頁反面，第155頁
具結）《同105年度偵字第29804號卷第263至264頁反面，第266
頁具結》㈣證人林忠雄之證述【起訴書附表編號1】
1、105年11月23日警詢筆錄（105年度偵字第29804號卷第73至75頁反面）
2、105年11月23日偵訊筆錄（105年度偵字第29804號卷第168至170頁反面、第171頁
具結）㈤證人洪健哲之證述【起訴書附表編號2】
1、105年11月23日警詢筆錄（105年度偵字第29804號卷第123至125頁反面）
2、105年11月23日偵訊筆錄（105年度偵字第29804號卷第159至160頁、第161頁反面
至162頁，第163頁具結）㈥證人古秉玄之證述【起訴書附表編號3】
1、105年11月23日警詢筆錄（105年度偵字第29804號卷第131至134頁）
2、105年11月23日偵訊筆錄（105年度偵字第29804號卷第159至160頁反面，第165頁
具結）㈦證人李宏玉之證述【起訴書附表編號4】
1、105年11月23日警詢筆錄（105年度偵字第29804號卷第101至103頁反面）
2、105年11月23日偵訊筆錄（105年度偵字第29804號卷第159至160頁、第161頁正反
面，第164頁具結）㈧證人李坤義之證述【起訴書附表編號5】
1、106年12月7日警詢筆錄（106年度偵字第32803號卷第42至43頁反面）
2、106年12月7日偵訊筆錄（106年度偵字第32803號卷第93頁反面至94頁、第96頁正
反面，第100頁具結）
3、107年5月14日警詢筆錄（106年度偵字第32803號卷第178頁正反面）㈨證人鄭富安之證述【起訴書附表編號6】
1、106年12月7日警詢筆錄（106年度偵字第32803號卷第56至57頁反面）
2、106年12月7日偵訊筆錄（106年度偵字第32803號卷第93頁反面至94頁、第95至96
頁，第99頁具結）㈩證人 江佳穎 之證述【起訴書附表編號7】
1、106年12月7日警詢筆錄（107年度偵字第12975號卷第225至228頁）
2、106年12月7日偵訊筆錄（107年度偵字第12975號卷第238頁反面至240頁、第241
頁反面，第242頁反面具結）107年度偵字第12975號卷之非供述證據：
1、【起訴書附表編號7】江佳穎現場蒐證照片-時間106年6月30日（第11頁）
2、【起訴書附表編號6】鄭富安現場蒐證照片-時間106年5月29日（第12頁）
3、【起訴書附表編號5】李坤義現場蒐證照片-時間106年5月29日（第13頁）
4、本院106年聲搜字第002526號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（第23至29頁）
5、內政部警政署刑事警察局107年2月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書【編號1至82、編號85至91】（第31至33頁）
6、衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書【編號84、編號92】（第34頁）
7、衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書【編號102】（第35頁）
8、內政部警政署刑事警察局106年12月20日刑紋字第0000000000號鑑定書（第36至39頁反面）
9、臺中市政府警察局大甲分局106年12月7日-陳靜怡涉嫌犯毒案現場照片10張暨扣案毒品蒐證相片92張（第52至71頁反面）
10、刑案現場蒐證照片-翻拍鄭富安持用手機內通訊軟體微信之大頭貼及名稱照片2張（第224頁）
11、臺灣臺中地方檢察署107年度安保字第581號扣押物品清單（第264頁）
12、送驗毒品照片8張（第268至271頁）
13、臺灣臺中地方檢察署107年度保管字第1758號扣押物品清單（第276頁）106年度偵字第32803號卷之非供述證據：
1、李坤義之臺中地檢署鑑定許可書、勘查採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、毒品案件被告通聯記錄表（第44頁、第48至50頁）
2、鄭富安之臺中地檢署鑑定許可書、勘察採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表（第61至63頁）
3、江佳穎之臺中地檢署鑑定許可書、尿液代號對照表、勘察採證同意書（第68頁、第76至77頁）
4、刑案現場蒐證照片-翻拍江佳穎持用手機0000-000000號內通訊軟體微信之大頭貼及名稱照片2張（第78頁）
5、臺灣臺中地方檢察署106年度保管字第5060號扣押物品清單【贓款622,200元】（第112頁）
6、貴重扣押物品鑑定證明書、臺灣臺中地方檢察署106年度貴保字第109號扣押物品清單（第122至123頁）105年度偵字第29804號影卷之非供述證據：
1、本院105年聲搜字第002297號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【受執行人：林宥德、時間：105年11月23日】（第19至22頁）
2、林宥德之勘察採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表（第25至26頁）
3、林宥德販賣毒品案犯罪事實一覽表、林宥德持用行動電話0000000000號與李俊佑共同販賣毒品之通訊監察譯文（第29至39頁）
4、刑案勘驗證物相片-翻拍李俊佑持用行動電話0000000000號內之臉書訊息對話紀錄（第46頁反面至50頁反面）
5、本院105年聲搜字第002297號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【受執行人：李俊佑、時間：105年11月23日】（第53至56頁）
6、李俊佑之臺中地檢署鑑定許可書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（第71頁正反面）
7、本院105年聲搜字第002295號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【受執行人：林忠雄、時間：105年11月23日】（第78至81頁）
8、林忠雄之臺中地檢署鑑定許可書、尿液代號與真實姓名對照表（第83頁正反面）
9、林忠雄持用行動電話0000000000號之資本資料及通訊監察譯文、毒品案件被告通聯記錄表、通話紀錄翻拍照片、毒品初驗報告（第85至88頁、第91至96頁）
10、李宏玉之臺中地檢署鑑定許可書、尿液真實姓名對照表（第
105至106頁）
11、洪健哲之勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（第127至128頁）
12、古秉玄之臺中地檢署鑑定許可書、委託尿液代號與真實姓名對照表（第141至142頁）
13、林宥德105年12月8日陳報狀、國庫機關專戶存款收款書【47,000元】（第215至216頁）
14、李俊佑105年12月20日陳報狀、國庫機關專戶存款收款書【65,000元】（第229至230頁）
15、臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第29804號、106年度偵字第7609號、11674號、25135號起訴書（第297至301頁反面）106年度偵字第7609號影卷之非供述證據：
1、曾宇澤持用之遠傳電信門號0000-000000號基本資料、通訊監察譯文（第31至33頁反面）
2、曾宇澤106年3月22日陳報狀、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書、郵政跨行匯款申請書【8,500元】（第165至
166頁反面）106年度偵字第25135號影卷之非供述證據：
1、衛生福利部草屯療養院106年3月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（第52頁）
2、本院105年6月4日、105年7月18日、105年8月4日許可函、臺中地檢署檢察官陳報書（第274至276頁）
3、本院105年聲監字第0000000號、105年聲監續字第000000號、105年聲監續字第002331號通訊監察書及電話附表【0000-000000號】（第278至283頁）
4、本院105年聲監字第0000000號、105年聲監續字第000000號通訊監察書及電話附表【0000-000000號】（第284至287頁）
5、本院105年聲監字第03367號、106年聲監續字第00089號、106年聲監續字第000483號通訊監察書及電話附表【0000-000000號】（第288至293頁）
6、本院106年聲監字第000118號通訊監察書及電話附表【0000-000000號】（第294至295頁）
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告所為如附表所示販賣行為均屬「有償交易」，且如犯罪事實欄四所示販入毒品數量甚大，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品或販入之理，是依一般經驗法則，自堪信被告本件販賣第三級毒品愷他命及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，確有牟利之意圖甚明。由上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。又被告如犯罪事實欄四所示持有氯乙基卡西酮及微量硝甲西泮部分，起訴書僅記載「驗餘淨重7.3882公克，扣案物品編號84號」，但依扣押物品目錄表，警員記載扣得毒咖啡包2包、編號83及84號（見107偵12975卷第28頁），扣案物照片亦顯示有相同包裝（標示「一身正氣」牛皮紙袋）2包（見107偵12975卷第70頁），經送鑑定結果，扣案物品編號84經鑑定結果含氯乙基卡西酮及微量硝甲西泮，驗餘淨重7.3882公克，鑑驗書另記載送驗咖啡包2包，總毛重20.1
3公克，送驗單位指定鑑驗編號84等語，有衛生福利部草屯療養院草寮鑑字第1061200278號鑑驗書在卷可稽（見107偵12975卷第34頁），是本件扣得之含氯乙基卡西酮及微量硝甲西泮毒咖啡包實有2包，雖僅鑑定其中1包，但另一包既然包裝相同且係被告同時向同一藥頭購入，其成分應屬相同，應認均含氯乙基卡西酮及微量硝甲西泮，起訴書僅記載其中一包之重量，顯屬漏載，應予更正。
四、論罪科刑：㈠核被告陳靜怡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品、同條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品未遂、同條例第4條第3、6項之販賣第三級毒品未遂、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上及同條例第11條第2項持有第二級毒品等罪。被告如犯罪事實欄四所示犯行雖持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，但此持有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳靜怡與另案被告曾宇澤、林宥德就犯罪事實欄一所載附表一編號1至3所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告陳靜怡與另案被告曾宇澤、林宥德、李俊佑就犯罪事實欄二所載附表一編號4所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
㈡再被告陳靜怡於犯罪事實欄四所載之時、地，同時向「阿奇
」販入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命及購買第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮純質淨重20公克以上持有之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告就犯罪事實欄一、二所載附表編號1至4、犯罪事實欄三所載附表編號5至7所為之販賣第三級毒品愷他命
7次、犯罪事實欄四所載販賣第二級毒品未遂及犯罪事實欄五所載持有第二級毒品等9次犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。另起訴書證據並所犯法條欄雖記載被告於「犯罪事實欄五所載時、地，同時持有內含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯」等語，然此部分查獲之橘色錠劑驗餘淨重僅1.8364公克，所含第三級毒品純質淨重不可能達20公克以上，就第三級毒品部分，顯不可能構成刑事犯罪，衡以起訴書犯罪事實欄四部分僅記載被告「基於持有第二級毒品之犯意」，未曾提及被告有持有第三級毒品之犯意，足見檢察官並無起訴持有第三級毒品部分犯罪之意思，是證據並所犯法條欄上開記載應屬誤載，應予說明。
㈢被告所為販賣第二級毒品犯行，為未遂犯，應依刑法第25條
第2項減輕其刑。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告所犯如犯罪事實欄一至四所示販賣第三級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，均業據被告於偵查中及本院審理時自白不諱，故各該犯行，均應依前開規定，減輕其刑，販賣第二級毒品未遂罪部分並遞減輕其刑。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告所犯本案販賣第三級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，其販賣成功之愷他命數量雖不多，販賣所得亦非鉅，然其以24萬元之代價，向綽號「阿奇」之男子販入第二級毒品甲基安非他命（總前總淨重174.46公克，驗前總純質淨重約160.50公克，扣案物品編號85至91號）、同時以80萬元之代價，向綽號「阿奇」之男子販入第三級毒品愷他命（總前總淨重898.75公克、8.26公克、8.29公克，驗前總純質淨重約754.95公克、6.60公克、8.23公克，扣案物品編號16至65號、81號、82號），價額數量均屬巨大，雖幸為警查獲未及賣出，但其犯罪之情節仍屬重大，再參以被告犯罪之目的、動機等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，是綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，本院認就被告販賣第三級毒品犯行及販賣第二級毒品未遂犯行分別量處如主文所示之刑，核無情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈤爰審酌被告前無前科，素行尚可，但其明知甲基安非他命、
愷他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖營利，鋌而走險販賣愷他命予他人，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當危害，並販入大量甲基安非他命、愷他命，犯罪情節重大，惟念其尚知坦承犯行之犯後態度，及其為國小畢業，從事檳榔攤，收入大約好的時候每個月2、3萬元，不好的時候是1萬多元，家裡有一個13歲小孩需要照顧撫養之智識、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，另就販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂罪部分定其應執行之刑。
五、沒收部分㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又
105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3分別定有明文。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之刑罰法律，先予辨明。查被告為本案如附表一編號1所示犯行後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，是參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告此部分行為後關於沒收之法律規定均已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就被告此部分犯行雖均係於
105年7月1日之前發生，然關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時關於沒收之規定而為裁判。至被告所犯其餘犯行均在105年7月1日之後，自應適用修正後之規定。
㈡次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；本件扣案如附表二編號1所示之7包甲基安非他命及附表編號6所示橘色錠劑2顆，經內政部警政署刑事警察局、衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均含有甲基安非他命成分，有前述鑑驗書附卷可查（見107偵12975卷第32頁、第34頁）。如附表二編號
1所示毒品均為被告犯如犯罪事實欄四所示販賣第二級毒品未遂罪所用之物，如附表二編號6所示毒品為被告犯如犯罪事實欄五所示持有第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第18第1項前段規定，分別於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、持有第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之。
㈢再按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為刑法第
38條第1項所明定。如附表二編號2至5所示愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮經鑑定均屬第三級毒品，有前揭鑑定書存卷可查（見107偵12975卷第31至34頁），均屬違禁物，而被告此部分所涉販賣第三級毒品未遂罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪均因與前揭販賣第二級毒品罪未遂部分有想像競合之裁判上一罪關係，僅論以販賣第二級毒品未遂罪，故應一併於販賣第二級毒品未遂罪主文下宣告沒收之。
㈣復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條定有明文；次按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文；本件扣案如附表二編號7至9所示之物，係被告用以分裝毒品之物，為販賣第三級毒品犯行所用，業經被告於警詢中陳述明確（見107偵12975卷第3頁），另扣案如附表二編號12所示手機，係被告所有作為如附表一編號所示販賣第三級毒品罪所用以聯繫之工具，亦據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第111頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯各該次犯行
主文項下宣告沒收。㈣又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。另就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條可資參照）。沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，自應就各人分得之數為之，此為最高法院最近之見解（最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照）。關於如附表一編號1至4所示犯行，為被告與曾宇澤、林宥德、李俊佑等人共犯，被告於本院移審訊問中供稱：每一包我只有抽20
0元，其餘他們自己分云云（見本院卷第13頁背面）。然共犯曾宇澤供稱：我跟被告都是平分等語（見107偵12975卷第251頁背面），共犯林宥德、李俊佑均陳稱係自曾宇澤處取得報酬，不知曾宇澤如何跟上手分等語（見107偵12975卷第257頁背面、106年度偵字第7609號影卷第153頁）。
衡以如附表一編號1至4所示犯行各次交易金額差距甚大，顯然販售數量有異，被告供稱每包都抽200元云云，較不合理，此部分應依共犯曾宇澤所述為準，認被告取得販售金額一半之所得。另如附表一編號5至7所示犯行為被告自行為之，交易金額即為犯罪所得。以上犯罪所得均應宣告沒收，又被告自承其販毒所得均在附表二編號14扣案現金內，自得逕行諭知沒收，且無不能沒收或不宜執行沒收之可能，無庸諭知追徵價額。至超過犯罪所得部分之扣案現金，無證據證明與本案有關，自不得予以沒收。
㈤至其餘扣案如附表二編號10、11、13至17所示之物，因均核
與本件被告販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品、持有第二級毒品犯行無關，且復查無其他積極證據足以證明該等物品係供被告為本件犯罪之用，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第11條第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第41條第1項前段、第40條之2第
1項，判決如主文。本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國107年9月5日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官王詩銘法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國107年9月5日附表一：
┌─┬──────┬──────┬─────┬────┬────┬────┬────────┬────┐│編│販毒者(姓名)│購毒者姓名持│聯繫(交易)│交易地點│購買毒品│交易金額│主文│備註││號│持用之門號或│用之門號(聯│年月日時分││數量種類│(新臺幣)│││││即時通訊軟體│繫交易之方式│││││││││暱稱│)│││││││├─┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│1│陳靜怡│林忠雄│105年5月│臺中市大│第三級毒│500元│陳靜怡共同販賣第│曾宇澤、│││曾宇澤│0000-000000│16日上午7│甲區和平│品愷他命││三級毒品，處有期│ 林宥德業 │││林宥德│號│時10分許│路253巷│1包││徒刑參年陸月，扣│經臺中地│││0000-000000│││46號│││案如附表二編號7│檢署檢察│││號││││││至9、12所示之物│官另案提│││││││││沒收，扣案犯罪所│起公訴│││││││││得新臺幣貳佰伍拾││││││││││元沒收。││├─┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│2│陳靜怡│洪健哲│105年7月│臺中市大│第三級毒│2000元│陳靜怡共同販賣第│曾宇澤、│││曾宇澤│0000-000000│21日18時41│甲區水源│品愷他命││三級毒品，處有期│林宥德業│││林宥德│號│分許│路452巷│1包││徒刑參年捌月，扣│經臺中地│││0000-000000│││國寶社區│││案如附表二編號7│檢署檢察│││號│││前│││至9、12所示之物│官另案提│││││││││沒收，扣案犯罪所│起公訴│││││││││得新臺幣壹仟元沒││││││││││收。││├─┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│3│陳靜怡│古秉玄│105年8月│臺中市大│第三級毒│5000元│陳靜怡共同販賣第│曾宇澤、│││曾宇澤│0000-000000│23日23時許│甲區和平│品愷他命││三級毒品，處有期│林宥德業│││林宥德│號││路253巷│1包││徒刑參年玖月，扣│經臺中地│││0000-000000│││46號│││案如附表二編號7│檢署檢察│││號││││││至9、12所示之物│官另案提│││││││││沒收，扣案犯罪所│起公訴│││││││││得新臺幣貳仟伍佰││││││││││元沒收。││├─┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│4│陳靜怡│李宏玉│105年7月│臺中市大│第三級毒│1000元│陳靜怡共同販賣第│曾宇澤、│││曾宇澤│以即時通訊軟│21日中午12│甲區鎮瀾│品愷他命││三級毒品，處有期│林宥德業│││林宥德(聯絡)│體Facebook│時許│街(鎮瀾│1包││徒刑參年柒月，扣│經臺中地│││0000-000000│Messenger聯││宮停車場│││案如附表二編號7│檢署檢察│││號│絡││前)│││至9、12所示之物│官另案提│││李俊佑(交易)││││││沒收，扣案犯罪所│起公訴│││0000-000000││││││得新臺幣壹仟元沒││││號││││││收。││├─┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│5│陳靜怡│李坤義│106年5月│臺中市外│第三級毒│2000元│陳靜怡販賣第三級│││││透過朋友「阿│29日15時40│埔區甲后│品愷他命││毒品，處有期徒刑│││││順」聯絡綽號│分許│路5段61│1包(含袋││參年捌月，扣案如│││││「淑女」之陳││號前│重約2公││附表二編號7至9│││││靜怡│││克)││、12所示之物沒收││││││││││，扣案犯罪所得新││││││││││臺幣貳仟元沒收。││├─┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│6│陳靜怡│鄭富安│106年5月│臺中市外│第三級毒│1500元│陳靜怡販賣第三級││││以即時通通訊│以即時通訊軟│29日16時29│埔甲后路│品愷他命││毒品，處有期徒刑││││軟體微信暱稱│體微信暱稱(│分許│5段61號│1包(含袋││參年捌月，扣案如││││(瓦斯)聯絡│安)聯絡暱稱(││前│重約1公││附表二編號7至9│││││瓦斯)之陳靜│││克)││、12所示之物沒收│││││怡│││││，扣案犯罪所得新││││││││││臺幣壹仟伍佰元沒││││││││││收。││├─┼──────┼──────┼─────┼────┼────┼────┼────────┼────┤│7│陳靜怡│江佳穎│106年6月│臺中市外│第三級毒│1500元│陳靜怡販賣第三級││││以即時通通訊│以即時通訊軟│30日16時41│埔甲后路│品愷他命││毒品，處有期徒刑││││軟體微信暱稱│體微信暱稱(│分許│5段61號│1包(含袋││參年捌月，扣案如││││(瓦斯)聯絡│江西那)聯絡││前│重約2公││附表二編號7至9│││││暱稱(瓦斯)之│││克)││、12所示之物沒收│││││陳靜怡│││││，扣案犯罪所得新││││││││││臺幣壹仟伍佰元沒││││││││││收。││└─┴──────┴──────┴─────┴────┴────┴────┴────────┴────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼────────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命7包（驗前總淨重174.46公克│││，驗前總純質淨重約160.50公克，扣案物品編號85至91│││號）│├──┼────────────────────────┤│2│第三級毒品愷他命52包（驗前總淨重898.75公克、8.26│││公克、8.29公克，驗前總純質淨重約754.95公克、6.60│││公克、8.23公克，扣案物品編號16至65號、81號、82號│││）│├──┼────────────────────────┤│3│第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮29包（驗│││前總淨重785.32公克，其中氯乙基卡西酮之驗前總純質│││淨重約722.49公克、甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨│││重約39.26公克，扣案物品編號1至14號及66至80號）│├──┼────────────────────────┤│4│第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮1包（驗│││前總淨重537.07公克，其中氯乙基卡西酮之驗前純質淨│││重約332.98公克、甲苯基乙基胺戊酮之驗前純質淨重約│││107.41公克，扣案物品編號15號）、│├──┼────────────────────────┤│5│氯乙基卡西酮及微量硝甲西泮2包（驗前毛重20.13公│││克，扣案物品編號83、84號）│├──┼────────────────────────┤│6│含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之橘│││色錠劑2顆（驗餘淨重1.8364公克，扣案物品編號92號│││）│├──┼────────────────────────┤│7│毒品分裝夾鏈袋1批（扣案物品編號93）│├──┼────────────────────────┤│8│毒品分裝湯匙2支（扣案物品編號94）│├──┼────────────────────────┤│9│電子磅秤1個（扣案物品編號95）│├──┼────────────────────────┤│10│毒品搗藥研磨器1組（扣案物品編號96）│├──┼────────────────────────┤│11│IPHONE牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張│││，扣案物品編號97）│├──┼────────────────────────┤│12│IPHONE牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張│││，扣案物品編號98）│├──┼────────────────────────┤│13│OPPO牌手機1支（無SIM卡，扣案物品編號99）│├──┼────────────────────────┤│14│新臺幣622200元│├──┼────────────────────────┤│15│項鍊1條│├──┼────────────────────────┤│16│戒指4個│├──┼────────────────────────┤│17│手鍊1條│└──┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。