裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第812號刑事判決
裁判日期：民國111年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第812號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃文彬指定辯護人陳炎琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10906號、109年度偵字第10907號、109年度偵字第12326號、109年度毒偵字第2491號、109年度毒偵字第3104號），本院判決如下：
主文黃文彬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年柒月。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（毛重共肆點壹公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（毛重共拾公克）均沒收銷燬。扣案之電子磅秤壹台沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴施用第二級毒品罪部分，公訴不受理。
事實
一、黃文彬與 徐文良 （另行通緝）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由黃文彬於民國108年9月17日某時，在網路線上遊戲中與 潘盈辰 、 莫政方 聯繫毒品交易事宜後，黃文彬於108年9月18日凌晨0時31分許至2時6分許間某時許，在桃園市南崁中正路旁，交付甲基安非他命501公克予徐文良，並指示徐文良駕車前往宜蘭與潘盈辰、莫政方進行毒品交易及收取買賣價金。嗣徐文良駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往宜蘭，於同（18）日凌晨2時48分許，在宜蘭縣○○市○○路0段00號之「杜拜時尚戀館」216號房，將上開甲基安非他命501公克售予潘盈辰、莫政方，並向潘盈辰、莫政方收取買賣價金新臺幣（下同）33萬元，徐文良隨即於同日凌晨4時12分許，駕車返回桃園市南崁交流道附近，將該筆款項繳回予黃文彬，黃文彬則支付3,000元予徐文良作為報酬。嗣潘盈辰、莫政方遭警方查獲，並扣得上開甲基安非他命（分裝為2包，毛重共約501公克），始循線查悉上情。
二、黃文彬基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於109年4月15日下午4時20分許為警查獲前之不詳時間，分別向不同來源取得後，同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣於109年4月15日下午4時20分許，警方持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，至桃園市○○區○○路0段000號3樓之1拘提黃文彬到案並執行搜索，當場扣得其持有之海洛因2包（警方初驗毛重共計4.1公克，鑑驗後之驗餘淨重為3.3061公克）、甲基安非他命3包（其中1包警方於搜索扣押筆錄誤載為黃文彬配偶 陳凱婷 持有，3包警方初驗毛重共計10公克，鑑驗後之驗餘淨重各為4.0308公克、2.6197公克、1.2309公克）、電子磅秤1台。
三、案經案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本件公訴人、被告黃文彬及其辯護人於本院準備程序時均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力（見本院卷一第179頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告黃文彬迭於警詢、偵訊及本院審理
中均坦承不諱，核與證人即同案被告徐文良、證人莫政方、證人潘盈辰、證人陳凱婷於警詢及偵查中證述相符（見109年度偵字第10906號卷【下稱偵字10906號卷】第15至24頁、第195至200頁；第35至36頁、47至48頁；第41至45頁、第57至58頁；109年度偵字第12326號卷【下稱偵字12326號卷】第35至43頁、第197至200頁），並有「杜拜時尚戀館」監視器畫面截圖、臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票、本院核發之搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（扣案毒品照片及拉曼光譜檢測儀檢測結果）、同案被告徐文良駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車之ETC紀錄、同案被告徐文良持用之門號0000000000號行動電話基本資料及行動上網歷程在卷可稽（見偵字10906號卷第27至29頁、第75至95頁、第99至100頁、第101至104頁、第105至117頁；偵字12326號卷第115至131頁、第145至150頁），而扣案之海洛因2包，經鑑定含有第一級毒品海洛因成分，扣案之甲基安非他命3包，經鑑定含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院109年6月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、109年6月18日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、109年6月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考（見109年度毒偵字第2491號卷【下稱毒偵字2491號卷】第161至167頁），足認被告前開具任意性之自白與上揭事實相符，應堪採信。
㈡從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，是修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動製造、運輸、販賣第二級毒品罪之構成要件及刑種，惟就該條例第4條第2項，將科處有期徒刑之法定刑上限，從7年以上有期徒刑加重為10年以上有期徒刑，且將得併科罰金刑之上限從1,000萬元提高為1,500萬元，是經比較新舊法之結果，修正後之規定顯非有利於被告。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
⒉經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，
依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。至毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪未經修正，故無新舊法比較之必要，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣
第二級毒品甲基安非他命罪及同條例第11條第1項、第2項之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪。
㈢被告與同案被告徐文良就上開販賣第二級毒品甲基安非他命
犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命501公克之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯持有第一級毒品海洛因罪、第二級毒品甲基安非他命罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第一級毒品海洛因罪處斷。被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪及持有第一級毒品海洛因罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣加重及減輕之事由：
⒈被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以101年
訴字第993號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，嗣經本院以102年撤緩字第147號裁定撤銷緩刑確定，又因②施用毒品案件經本院以102年壢簡字第715判決判處有期徒刑3月確定，又因③施用毒品案件經本院以102年壢簡字第1260號判決判處有期徒刑2月、3月、3月確定，上開①②③案件復經本院以103年度聲字第2911號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，被告又因④施用毒品案件，經本院以103年度壢簡字第1493號判決判處有期徒刑4月確定，與上開有期徒刑2年5月接續執行後，於105年1月22日假釋出監，於民國105年11月22日（累進縮刑44日）保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經審酌被告之前案與本案所犯之罪，其犯罪類型均為毒品案件，侵害法益相同，且本案再犯之犯罪情節較前案顯著嚴重，足見被告對於刑罰反應力薄弱，是認本案尚無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承上開販賣
第二級毒品之犯行，其於偵、審既均自白犯行，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告所犯販賣第二級毒品犯行，既有上開加重及減輕之事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減。
⒊辯護人雖稱被告販賣次數不多、數量亦不大，僅屬較下游之
供應者，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒品者有別，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
查被告正值青壯，四肢健全，並無不能謀生之情事，竟為賺取金錢，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，又販賣之甲基安非他命重量為毛重約501公克，數量甚多，足認其行為對社會治安、國民健康所生危害非輕，客觀上顯不足以引起一般人同情；況本件依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，本案自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，辯護人此部分請求，尚非有據。
㈤爰審酌被告於案發時正值壯年，不思以正途獲取所需，明知
毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；又其前有槍砲、毒品等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳；惟念其於偵、審均坦承犯行，兼衡其販賣及持有之毒品種類、數量甚多及其犯罪動機、目的、手段，及於警詢中自述高職肄業之教育程度、職業為業務、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，
均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之第一級毒品海洛因2包（毛重共4.1公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（毛重共10公克），經鑑驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因成分、第二級毒品甲基安非他命，業如上述，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案電子磅秤1台，係被告所有、用以秤其持有毒品重量之物，為其供犯罪所用之物等情，業據被告於審理時供述甚詳（見本院卷三第217頁），爰依上開規定宣告沒收。
㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決參照）。是被告販賣毒品予另案被告莫政方、潘盈辰所收取之33萬元，屬被告之犯罪所得，雖其另支付同案被告徐文良3,000元作為報酬，然依前揭規定及說明，認仍應就犯罪所得33萬元之範圍內宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣另案被告莫政方、潘盈辰因共同犯運輸第二級毒品罪業經臺
灣臺東地方法院以108年度原訴字第80號判決判處有罪，經上訴後，另案被告莫政方因死亡而經臺灣高等法院花蓮分院以109年度上訴字第25號判決公訴不受理，另案被告潘盈辰仍判決有罪，嗣另案被告潘盈辰再上訴後，最高法院以110年度台上字第3124號判決撤銷發回臺灣高等法院花蓮分院，再經臺灣高等法院花蓮分院以110年度原上更一字第5號判決判處有罪，並將扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重共約501公克）宣告沒收銷燬，此有各該判決書在卷可稽，是被告販賣予另案被告莫政方、潘盈辰之第二級毒品甲基安非他命2包，並未於本案扣案，且業經上開判決宣告沒收銷燬，爰不於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年4月15日上午9時許，在其桃園市○○區○○路0段000號3樓居所，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。所謂起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決同此見解）。經查：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項規定於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行。
本次修正係調整觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，應再次觀察、勒戒或應逕行起訴之期間。依同條例第35條之1第1款規定，於新法修正施行後，應依修正後之規定處理，故本案應適用修正後之規定。
㈡依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯毒品危害防
制條例第10條之罪者，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年後再犯同條之罪者，適用同條第1項及第2項有關觀察、勒戒及強治戒治之規定。所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定同此見解）。
㈢又毒品危害防制條例對於施用毒品者所採醫療化處遇，除前
開觀察、勒戒及強制戒治處分規定外，另有同條例第24條之附命完成戒癮治療之緩起訴處分。若施用毒品者本次所犯，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，檢察官得本於立法者所賦與之權限，裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒，或依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分；亦即聲請法院裁定命入勒戒處所觀察、勒戒，並非檢察官所得採取之唯一途徑。如檢察官未曾就此部分進行裁量，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒。
㈣查被告前於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲
字第816號裁定入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣於102年2月22日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放出所，並經桃園地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第4086號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷一第31至45頁）。是被告本次涉犯施用毒品罪嫌之行為時點，距前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之時間，已逾3年，縱其於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，雖曾因施用毒品案件受刑事追訴處罰，依前開法律規定及說明，仍應依現行毒品危害防制條例之規定，由檢察官重啟處遇程序，視個案情形，裁量予以「觀察、勒戒」或為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」。從而，本案檢察官起訴時，未及適用修正後之規定，就上開處遇方式進行裁量，依前開說明，檢察官此部分之起訴程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。
中華民國111年3月18日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官吳天明
法官劉得為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林思妤中華民國111年3月18日所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。