裁判字號：臺灣臺東地方法院93年訴字第120號民事判決
裁判日期：民國93年12月06日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺東地方法院民事判決九十三年度訴字第一二○號
原告甲○○被告乙○○
丙○○右當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國九十三年十一月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認坐落臺東縣臺東市○○段五五八及五五八之一地號土地上被告乙○○設定於被告丙○○之新臺幣捌拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告丙○○應塗銷前開抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告乙○○因積欠原告新臺幣（下同）十五萬元之債務未還，原告遂執被告乙○○於民國九十二年九月二十三日所簽發面額十五萬元之本票於九十三年四月九日取得鈞院九十三年度票字第四五八號准許強制執行之裁定。詎被告乙○○竟於抗告程序中，勾串被告丙○○，將其所有坐落臺東縣臺東市○○段五五八及五五八之一地號等二筆土地設定高達八十萬元之抵押權予被告丙○○，惟二人間並無債權債務關係存在，設定抵押權顯係為謀脫產，規避強制執行而通謀所設，被告丙○○又拒不塗銷該虛偽之抵押權設定，致原告無從依強制執行程序拍賣上開土地取償，有即受確認判決之法律上利益，爰依法提起本訴，請求確認被告乙○○設定於被告丙○○之八十萬元抵押權所擔保之債權不存在，被告丙○○應將上開抵押權塗銷等語。並聲明如主文第一項、第二項所示。
二、被告乙○○則以：曾在八十三年三、四月間向被告丙○○借貸二十萬元，八十五年五、六月間又向鄭先生借了三十萬元，九十一年七月再借貸三十萬元，都是去鄭先生家借的，頭一次是寫借據，第二次以後都開本票，利息約定是一分，總共付了二、三千元的利息，後來鄭先生就沒有再向我要利息，九十三年四月間鄭先生看我被地下錢莊追錢，就說要我給他一個交代，所以就在當天將我所有之土地設定抵押權給他，我欠鄭先生錢是事實等語。被告丙○○則以：八十三年間被告乙○○到我家來向我借了三十幾萬元，有開本票給我，我就從郵局領現金出來借給他，八十五年又借了二十幾萬元，也是從郵局領出來的，後來陸陸續續再向我借了幾次，總共借了八十幾萬元，我都要看本票才知道，九十三年四月間我知道被告乙○○有欠別人錢，我就要他還錢，他沒有辦法還，所以我才要設定抵押權，陳先生欠我錢是事實等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告以本院九十三年度票字第四五八號本票裁定為執行名義，聲請對被告乙○○之財產為強制執行，經本院以九十三年度執字第五九○三號清償票款強制執行事件受理執行中，惟系爭執行標的物即被告乙○○所有坐落臺東縣臺東市○○段五五八及五五八之一地號土地已於民國九十三年四月二十二日設定新臺幣（下同）八十萬元之抵押權予被告丙○○等情，有本院九十三年度票字第四五八號裁定、臺灣高等法院花蓮分院民事裁定確定證明書、土地登記謄本等件在卷可稽，復經本院調閱本院九十三年度執字第五九○三號清償票款強制執行事件卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭，應堪信為真實。是本件所應審究者，厥為①被告間就前開二筆土地設定之抵押權所擔保八十萬元之債權是否存在？②被告丙○○應否塗銷上開抵押權之設定？
四、經查：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條第一項字有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院著有四十二年臺上字第一七○號判例可資參照。本件原告主張被告間八十萬元之債權不存在已如前述，依上揭判例意旨，自應由被告就借貸之合意及金錢之交付負舉證責任，查：①被告乙○○陳稱八十三年
三、四月間向被告丙○○借款二十萬元、八十五年五、六月間又借了三十萬元，九十一年七月再借三十萬元，第一次寫借據，後來就開本票云云。與被告丙○○所述八十三年借三十幾萬元，八十五年月又借二十幾萬元，後來陸陸續續借了幾次，且都開本票等情不符（見本院卷九十三年九月十三日準備程序筆錄）②被告丙○○於庭訊時陳稱被告乙○○所簽發之本票都在家中，經本院當庭請通譯偕同法警會同被告二人同赴被告丙○○家中保全上開證據，惟皆遍尋不著，有上揭人員簽認之報告單在卷足憑③本院再依被告丙○○提供之郵局帳號函郵局查詢結果，在被告陳稱之借貸期間，並無相關金額之提款記錄，有中華郵政股份有限公司西螺郵局九十三年九月二十九日書函附卷可考，顯見被告辯稱渠等間有上開八十萬元之消費借貸關係及金錢之交付等語，應屬無據，自不可採。此外，被告復無法舉其他積極事證以實其說，依前述說明，原告主張被告間八十萬元消費借貸之債權不存在，自堪採信。
（二）再按塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之。土地登記規則第二十七條第八款定有明文。本件原告已聲請對被告乙○○之財產強制執行等情，已見前述，而原告主張被告乙○○的財產只有設定抵押權的這兩筆土地，所以要請求塗銷抵押權才能受償（見本院卷七十三頁），復為被告所不爭。被告間既無上開債權債務關係存在，則從屬於該債權之抵押權自失所附麗，原告本於被告乙○○債權人之地位，自可請求被告丙○○依上揭法條規定辦理系爭抵押權塗銷登記，是原告此部分之主張，於法有據，應予准許。
五、從而，原告以被告乙○○之債權人之地位，請求確認被告乙○○與被告丙○○間前揭二筆土地抵押權設定所擔保之八十萬元債權不存在，並進而請求被告丙○○塗銷該抵押權登記為有理由，應予准許。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項、判決如主文。
中華民國九十三年十二月六日
臺灣臺東地方院法院民事庭
審判長法官王漢章
法官簡芳潔法官曾宗欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十二月六日~B法院書記官陳敏捷