裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1253號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第1253號上訴人即被告 黃崇文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1528號中華民國100年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第943號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃崇文前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）89年2月18日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第48號不起訴之處分確定。復又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及簡易判決處刑，經臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，戒治部分於90年4月18日停止處分出所，刑事責任部分則經臺灣桃園地方法院以89年度壢簡字第1509號判決，判處有期徒刑6月確定。另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及簡易判決處刑，經臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，戒治部分因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日釋放出所，刑事責任部分經臺灣桃園地方法院改依通常程序審理後，以92年度易字第1334號判決，判處有期徒刑7月確定。再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第1713號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱①案件)，復因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第701號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱②案件)，上開①、②案件，並經臺灣桃園地方法院以95年度聲字第1332號裁定應執行有期徒刑10月確定，於96年3月5日縮刑期滿執行完畢。另因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第1795號判決，判處有期徒刑5月確定(下稱③案件)。又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第2112號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱④案件)。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第4932號判決，判處有期徒刑8月確定(下稱⑤案件)。上開③、④、⑤案件，經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第1324號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第987號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱⑥案件)，又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1289號判決，判處有期徒刑7月確定(下稱⑦案件)。復因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2930號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱⑧案件)。上開
⑥、⑦、⑧案件，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2718號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，並與前揭③、④、⑤案件所定之應執行刑接續執行，於99年4月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年8月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月13日20時49分許，為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含為警查獲至實際採尿期間），在桃園縣中壢市某友人住處，以將甲基安非他命置於錫箔紙上，以火燒烤產生濃煙，而以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於100年1月13日，因其為毒品列管人口，為警通知其至警察局，徵得其同意，於同日20時49分許，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本判決下述引用之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，係針對尿液之毒品反應事項，由檢察機關概括囑託鑑定機關所實施之鑑定，依前揭說明，自具有證據能力，得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人、被告於本院準備程序及審判期日，除上開證據外，就本判決後述所引證據之證據能力，均表示沒有意見，未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述所引之其餘證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘證據，均有證據能力。
二㈠上訴人即被告黃崇文（下稱被告）於本院審理中並未到庭，
惟其於原審審理中就其以上開時、地以將甲基安非他命置於錫箔紙上，以火燒烤產生濃煙方式施用甲基安非他命之事實坦承不諱（見原審卷第40頁反面），且經被告同意，於100年1月13日20時49分許，為警採集被告之尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應一節，有臺中市警察局第二分局採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第二分局偵查隊委託鑑驗代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（報告日期100年1月27日，實驗編號0000000）各1份附卷可稽（見警卷第6頁、第7頁、核退卷第5頁）。又依文獻記載，甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日(81)藥檢壹字第001156號函示明確。是被告確有於100年1月13日20時49分許為警採尿往前回溯96小時內之某時(不含為警查獲至實際採尿期間)，在上址，以前開方式，施用甲基安非他命之犯行至明。被告於原審自白與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定
有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）經查，被告前
因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月18日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第48號不起訴之處分確定。復又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及簡易判決處刑，經臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，戒治部分於90年4月18日停止處分出所，刑事責任部分則經臺灣桃園地方法院以89年度壢簡字第1509號判決，判處有期徒刑6月確定。另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及簡易判決處刑，經臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，戒治部分因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日釋放出所，刑事責任部分經臺灣桃園地方法院改依通常程序審理後，以92年度易字第1334號判決，判處有期徒刑7月確定等情，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其既於5年內已再為施用毒品犯行，且依法為追訴處罰，本次被告復行觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第1713號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱①案件)，復因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第701號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱②案件)，上開①、②案件，並經臺灣桃園地方法院以95年度聲字第1332號裁定應執行有期徒刑10月確定，於96年3月5日縮刑期滿執行完畢。另因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第1795號判決，判處有期徒刑5月確定(下稱③案件)。又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第2112號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱④案件)。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第4932號判決，判處有期徒刑8月確定(下稱⑤案件)。上開③、④、⑤案件，經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第1324號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第987號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱⑥案件)，又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1289號判決，判處有期徒刑7月確定(下稱⑦案件)。復因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2930號判決，判處有期徒刑6月確定(下稱⑧案件)。上開⑥、⑦、⑧案件，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2718號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，並與前揭③、④、⑤案件所定之應執行刑接續執行，於99年4月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年8月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣原審判決認被告犯行事證明確，依據上述理由，適用毒品危
害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告有如犯罪事實欄所示施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢情形，有上開前案紀錄表可參，竟再犯本件施用第二級毒品罪，顯見其意志不堅，無法戒絕毒癮，戕害個人身心健康，並漠視法令禁制，併斟酌其犯罪後，於原審審理時終坦承犯行，犯罪後態度尚可，犯罪之動機、目的、手段、小康之經濟狀況（見警卷第3頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略謂：被告於99年4月27日假釋出監，在臺中市○○路○○○號福馨清潔公司任職，期間謹言慎行，保護管束期間均準時報到，並無越舉情事。本案實因工作業務需要，北上至友人處商談，碰巧友人正在吸食提神，實屬不該，被告本身確實沒有參與，且有正當工作，雙親老邁，絕無輕率無視司法公權力之，此屬巧合及無心之故云云。惟按一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字0000000000號函可參。被告於原審坦承確有施用甲基安非他命之事實，酌以被告之尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，且其檢驗結果高達3027ng/ml，遠高於500ng/ml檢驗標準濃度（見核退卷第5頁），顯見被告絕非係因吸入他人之「二手煙」使然，其所辯自不足採。被告上訴意旨主張其友人在場施用毒品，其因巧合無心吸入云云，為無理由，應予以駁回。
㈤被告經本院合法傳喚，無正當之理由而未於本院審判期日到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王朔姿中華民國100年12月27日