裁判字號：最高法院107年台上字第4317號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第4317號上訴人臺灣高等檢察署檢察官張秋雲上訴人即被告邱宇拓選任辯護人何威儀律師上訴人即被告 林友仁 選任辯護人 邱永豪 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月21日第二審判決（106年度原上訴字第115號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第3291
1、32912、32913、32914號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴（共同販賣第二級毒品及單獨販賣第二級毒品）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告邱宇拓、林友仁有原判決所載之犯行，因而撤銷第一審關於邱宇拓共同販賣第二級毒品、單獨販賣第二級毒品部分及林友仁部分之不當科刑判決，改判論處邱宇拓共同販賣第二級毒品及單獨販賣第二級毒品罪刑、林友仁共同販賣第二級毒品罪刑（以上均處有期徒刑）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。對於其中林友仁否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。又查:
(一)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，至各共同正犯成員是否均獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決依憑林友仁之部分供述（坦認依邱宇拓之指示送1袋物品至新北市捷運南勢角站之廁所交給證人 方喜信 ，並由 方喜信處 收取金錢後，帶回交給邱宇拓等情），證人即共同正犯邱宇拓、證人即向邱宇拓購買毒品之方喜信之證詞，佐以卷附證人方喜信與邱宇拓之行動電話中翻拍LINE對話記錄，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定林友仁確有與邱宇拓共同販賣第二級毒品犯行之心證理由，並說明林友仁交付甲基安非他命之地點係在捷運車站之隱密處，參以林友仁有施用毒品甲基安非他命之經驗，亦知悉邱宇拓在販賣毒品，其如何當知邱宇拓與方喜信間係毒品交易之依憑。再原判決就被告等間有共同販賣第二級毒品犯行，及有販賣甲基安非他命營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則及經驗法則，至於林友仁實際是否獲利，無礙犯罪事實之認定。林友仁上訴意旨猶執其將方喜信給付之款項悉交邱宇拓，其無所得，否認犯罪，並謂其無營利意圖，不符合販賣行為等情，指摘原判決該部分違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
(二)原判決已說明邱宇拓於原審所證LINE對話記錄中所載囑林友仁送水部分是「接錯位置」云云，經勾稽卷附之LINE對話記錄，如何並無邱宇拓所稱錯置之情事（見原判決第6頁）；至邱宇拓另稱請林友仁幫把「神仙水」或毒品放在小倉庫藏起來等語，既難認邱宇拓該部分證詞有虛偽不實情事，原判決因予採信，縱未詳加敘明其論斷之理由，僅係理由之說明簡略而已，究非理由不備，亦難謂為違反證據法則。林友仁上訴意旨指摘原判決此部分認定有判決理由不備及與卷證未合之違誤云云。仍係就原審採證、認事職權之適法行使，徒以自己之說詞，再為爭執，尚非上訴第三審之合法理由。
(三)原判決係以林友仁有施用毒品甲基安非他命之經驗，亦知悉邱宇拓有在販賣毒品情事，認定林友仁當知邱宇拓與方喜信間是毒品交易(見原判決第7頁)，並非據裝放甲基安非他命之瓶罐外觀，論斷林友仁應可窺知其內容物。原判決就裝放甲基安非他命之瓶罐部分，縱未敘明其取捨之理由，於判決本旨仍無影響，並非理由不備。林友仁上訴意旨主張本件裝毒品之罐子係不透明，並放置於小提袋內，自外觀上難以得悉該內容物，原判決對此有利林友仁之證據，未予採納，有判決理由不備之違誤云云。無非飾詞，任意爭執，並非上訴第三審之適法理由。
(四)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝其他正犯或共犯，防制毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。原判決已說明：邱宇拓雖於警詢中曾供述其毒品來源是 王鼎富 （現更名為 王智賢 ），然其販賣予方喜信之甲基安非他命是否係向王鼎富購買，尚非無疑；且亦僅有邱宇拓單一指證，並無相關監察譯文或通訊軟體對話內容可佐，故既未查獲毒品來源，即與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自難據此減輕其刑之依憑（見原判決第10頁）。邱宇拓上訴意旨仍謂其已供出毒品來源，自得以減輕其刑云云，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之理由。
(五)刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定。原判決已詳予說明以邱宇拓之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，及所定執行刑並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。再原判決依審理結果，認林友仁之犯行部分，並非本次毒品交易之主導者，何以有情輕法重而有可憫之處，爰依刑法第59條規定酌減，至邱宇拓為本件毒品交易之主導者，其販賣毒品之次數非僅1次，如何並無情輕法重顯有憫恕之理由，業闡述明確（見原判決第
9頁），核其裁量權之行使，並無明顯違反比例原則，不得任意指為違法。檢察官上訴意旨，主張原判決就林友仁部分，任意援引刑法第59條酌減其刑，就邱宇拓部分所定執行刑過輕；邱宇拓主張原審未依刑法第59條規定酌減其刑各等語，均係就原判決量刑及定執行刑等裁量權之合法行使，徒憑己見，任意指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
三、被告等其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、不得上訴（持有第二級毒品）部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審維持第一審有罪之判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。邱宇拓另犯持有第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第11條第2項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，邱宇拓猶提起此部分上訴（未聲明一部上訴），顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月29日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官段景榕法官張智雄法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月4日