裁判字號：最高法院109年台上字第2834號刑事判決
裁判日期：民國109年10月07日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2834號上訴人臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯被告陳栢維上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月20日第二審判決（106年度上訴字第3010號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第3396、4470、4597號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳栢維部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告陳栢維部分之科刑判決，改判論處其共同犯使公務員登載不實罪刑，並就其被訴利用職務上之機會詐取財物罪部分，為不另為無罪之諭知。固非無見。
二、惟查：㈠原判決就被告不另為無罪諭知部分，係認檢察官雖起訴被告
身為新竹縣議員，明知其助理 謝焸棋 已於民國101年11月22日離職，以及 陳世錦 僅於105年7月1日起從事未受有薪資對價之助理工作約1至2週而已，不曾擔任受有薪資之助理，竟仍意圖為自己不法所有，基於利用職務上之機會以詐術使人交付財物之犯意，使新竹縣議會陷於錯誤，分別交付新臺幣（下同）171萬元（謝焸棋部分，每月薪資3萬元）、21萬8,750元（陳世錦部分，每月薪資2萬5千元）給被告。然被告主觀上並無詐欺取財之犯意，客觀上亦非施用詐術之行為，故應為其有利之認定等。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法。因此，於訴訟上檢察官負有舉證責任，應提出證據，並指出證明方法說服法院，使法院之心證超越合理懷疑而達於確信之程度。若檢察官之舉證無法使法院形成確信之心證，即應為被告有利之認定而諭知無罪。至被告否認犯罪，本無罪推定原則，固不負舉證責任，然其若為避免法院形成確信心證，提出對其有利之事實，而得證明該事實之證據，除其之外他人均難知悉所在時，則其自負有提出該證據之責任。而被告所負提出證據之責任雖與檢察官所負兼具提出證據責任與說服責任有別，而無庸達於說服法院確信該有利事實存在之必要，但須足以動搖法院因檢察官之舉證而對被告所形成之不利心證。否則，法院仍得依檢察官之舉證而為被告不利之判斷。此與被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有積極證據足以證明其犯罪行為，方能為有罪之認定之無罪推定原則，並不相同。
㈢被告對於利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，多次於偵查
及第一審審理中自白犯罪（分見偵字第3396號卷第226-227、261、264-266頁；第一審卷一第23-25、210頁，卷二第25頁），該自白與檢察官所舉補強證據之謝焸棋、陳世錦、謝焸凱、陳帝文、 魏美華 等供述證據及新竹縣議會有關被告請領議員公費助理款項、相關帳戶之提領紀錄等非供述證據似亦相符，而得見檢察官已為相當程度之舉證。被告於原審雖聲請傳喚6位證人，欲反證該等證人均係被告實質上之助理。然：
⒈證人 葉倫旺 於原審證稱是被告的兼職助理，不用去被告的服
務處工作；不清楚被告還有幾位助理，名字都不熟；被告每個月會給其5千元現金，但該薪資沒有申報所得稅；工作是在幫忙通知被告婚喪喜慶及處理車禍案件；幫忙被告這些事情已經很多年，但只有105年7月那段期間被告有拿錢來，現在雖然做的事情一樣，但就沒有給錢，並沒有過問被告現在沒給錢的原因等語（見原審卷二第161-171頁）。
⒉證人 黃東才 於原審證稱不認識被告其他助理，其是幫被告處
理選民交通事故，不會到被告的服務處，被告每個月有給其現金1萬元，但這不是薪資，是補貼車損、油耗的車馬費。且不限於被告轉介的案件，其他人轉介的案件，仍會本個人專業及警察工作熱誠去處理等語（見原審卷二第173-178頁）。
⒊證人 羅秋香 於原審證稱沒有做過被告助理，被告沒有辦法跑
的婚喪喜慶、做花籃等，會幫被告處理，金額有時候是5千元，有時候是6千元，沒有超過很多，錢都是直接跟被告拿，而且也沒有申報所得稅。這錢並不是薪資，而車馬費；平常是去被告家裡，只有選舉時才會去服務處等語（見原審卷二第180-186頁）。
⒋證人 沈瑞堂 於原審證稱被告是湖口維新歌舞協會、新竹縣微
笑協會的會長，其是總幹事，協會有很多湖口鄉的會員，被告當議員就是要這些人，有時候沒有辦法處理，其當總幹事就會去處理。被告每個月會給5千元車馬費，但其並未申報薪資所得。其並不是什麼助理，也沒有拿過助理證等語（見原審卷二第188-194頁）。
⒌證人 徐瑞圓 於原審證稱有幫忙介紹一些較少接觸的族群給被
告認識，在105到106年間被告每月有固定給其5千元，其是幫被告做事，不會去被告的服務處，也沒有將該筆金錢申報薪資所得，金錢都是被告來店裡或打電話跟被告拿。在其認知上，只是幫忙被告做事及介紹人脈等語（見原審卷二第196-202頁）。
⒍證人 葉勝榮 （原名 葉晉華 ，下稱葉勝榮）於原審證稱被告一
個月給其3萬元現金，其幫被告處理社會黑暗事，但其不需要去被告服務處或辦公室上班，也沒有拿任何助理證或名片等語（見原審卷第204-211頁）。
⒎上開各證人所述，如果無訛，彼等向被告領取現金既無任何
匯款紀錄等憑證、對外均未稱是被告助理（甚有否認是被告助理）、未到被告服務處工作或向被告領取助理證、名片，且納稅時均未申報該等收入等。與被告於第1次偵查中（當時未遭羈押），自承一直以來都是保持3個助理（偵字第3396號卷第18頁），而非於原審所稱6個助理（即前開證人等），並不相符。何得以該6位證人所述，反證其等均係被告實質上之助理？未見原判決詳予說明，有判決不備理由之違法。
㈣依原判決所載，被告及其原審之辯護人，於原審審理中，並
未爭執被告各次筆錄之證據能力，原判決亦稱無從認為被告自白之任意性受有影響，而認其偵查及第一審之歷次自白均有證據能力（見原判決第5-7頁）。原判決雖以被告於第一審已辯稱有另外找葉勝榮擔任助理，係第一審法官一再訊問是否認罪，被告經衡量下，方「選擇」繼續自白以換取免予羈押，而認其第一審之自白與事實不符（見原判決第26頁）。然：
⒈被告於偵查中即遭羈押，檢察官未表示若被告自白犯罪，即
予撤銷或停止羈押，被告卻仍於偵查中自白犯罪或願意自動繳交犯罪所得（見偵字第3396號卷第226-227頁、第261頁背面、第264-265頁）。則被告在偵查中任意性未受影響之情形下，所為之自白，是否亦與事實不符？未見原審說明，有判決不備理由之違法。
⒉被告於第一審中雖曾辯稱有找葉勝榮擔任助理（見第一審卷
一第24、64頁）。然被告被訴之事實包含利用職務上之機會詐欺取財171萬元（謝焸棋部分，每月薪資3萬元）、21萬8,
750元（陳世錦部分，每月薪資2萬5千元）。而依前開葉勝榮於原審證述每月由被告處領得3萬元薪資之證詞（見原審卷第204-211頁）觀之，縱屬可信，葉勝榮亦僅領得原掛名為謝焸棋部分之薪資。至於原掛名為陳世錦之每月2萬5千元之薪資，被告於上訴原審前，未曾在偵查或第一審審理中主張係由何人領取，而無從僅以其供述有聘用葉勝榮作為認定被告就所有款項均無詐欺取財犯意之依據。從而，原審以被告曾於第一審供稱有實際聘用葉勝榮為其助理，基此認被告確有將助理補助費用全額用於實質上助理而無詐欺取財之犯意（見原判決第26-27頁），同有判決不備理由之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。至於被告犯使公務員登載不實罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年10月7日
刑事第一庭審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月12日