裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2051號刑事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第二О五一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二六０七三號），本院判決如左：
主文乙○○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○○曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於八十六年十一月五日執行完畢，復於八十九年十月初至十一月十六日止，連續在其所租住之高雄縣○○鄉○○街○○○巷○○號內，因施用安非他命時適其女友丁○○（另為不起訴處分）在場，亦有施用之意願，乃基於概括之犯意，連續無償提供少量之安非他命予丁○○
二、三次，供丁○○一同施用，嗣於八十九年十一月十六日十四時許，警方在上開大仁街六十八巷十九號為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、上開事實業據被告乙○○○於偵查及審理中坦承不諱，核與證人即另案被告丁○○於警訊及偵查所供述之情節相符，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、轉讓，被告竟分別持之以轉讓，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。其先後多次轉讓第二級毒品犯行，時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又其先後多次持有持有第二級毒品安非他命後，進而轉讓他人施用，其多次持有安非他命行為應被其轉讓之行為所吸收，不另論罪。被告曾受上開有期徒刑之執行，有其台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表各一份在卷可查，其於執行完畢後五年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。審酌被告轉讓安非他命毒品供他人施用，雖未取得對價，
然對於他人身體健康造成戕害，違反社會善良風俗至鉅，且足使社會因施用毒品人口增加，而提高戒絕施用毒品之社會負成本，並減損勞動生產力，所生危害非輕，惟念其轉讓之次數、數量均不多，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○○於八十九年十一月十六日下午一時三十分許，在租處以新台幣五千五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用。嗣於八十九年十一月十六日下午二時許，甲○○與乙○○○交易後，在大仁街六十八巷口為警查獲，並在甲○○身上扣得海洛因二、七公克，並循線在乙○○○租處房間內扣得海洛因一、四公克、安非他命七、五公克、自製天秤一組、法碼七塊、空夾鏈帶一百二十五個剷管一支、未注射過針筒八支、已注射過針筒三支，因認被告乙○○○涉有販賣第二級毒品之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一○五號判例及四十年台上字第八十六號判例可供參照；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊之被告乙○○○堅決否認有何販賣安非他命予甲○○之犯行，辯稱伊係拿五千元交由甲○○幫忙購買海洛因，且甲○○未施用海洛因不可能向伊購買海洛因等語；經查，本件公訴意旨認被告涉有販賣毒品之犯行，無非以證人甲○○之證述及在被告住處查獲海洛因一．四公克、安非他命七．五公克、自製天秤一組、法碼七塊、法碼七塊及空夾鏈袋一百二十五只為其論據，然查，本件被告自警訊及偵查、審理中均一致否認有何販賣海洛因予甲○○之犯行，且證人甲○○於警訊及偵查中固曾供承有向被告購買毒品海洛因施用等語，惟伊在本院審理中則改稱：被查獲之毒品係在小港向一個綽號文仔的人所買，我是買完出來後就被查獲．．．．，被查獲當天到被告住處要找一個人叫「香宇」的人結果沒有找到，就與被告在那裡施用毒品等語（見本院九十年十月十一日審判筆錄），其先後證述之內容不一，復參之證人甲○○於警訊時供稱未施用過海洛因被查獲之海洛因係準備買來試吃的等語（見警訊第二頁反面），然證人甲○○被查獲時持有之海洛因分裝為十三包（合計淨重一．一三公克，包裝重一．五三公克），有法務部調查局000000000號鑑定通知書一紙附卷可查，其如係買來試吃，如何一次即購買十三包，且證人甲○○於偵查中供稱係聽說被告有在賣而第一次向其購買等語（見偵查卷第三頁反面）惟於審理中復稱一星期至被告住處一、二次等語（見本院九十年十月十一日審判筆錄），顯見其與被告早有往來，證人證詞之內容多有可議之處，況被告於偵查中亦曾供稱其被查獲之海洛因係向甲○○所買等語（見偵查卷第五十八頁反面），則是否係證人甲○○於被警方查獲時，為圖卸責，乃供述持有之海洛因係向被告所購買等語亦不無可能；又參之本件證人即另案被告丁○○於警訊中供稱未販賣海洛因予甲○○（筆錄誤為 黃泰聰 ）等語（見警卷第六頁反面），於偵查中亦供稱未與被告乙○○○一同販賣海洛因，及未見被告乙○○○販賣海洛因等語（見偵查卷第二十頁反面及第五十九頁反面）；另本件被告被查獲之海洛因其數量僅六包（合計淨重０．三九，包裝重０．九八公克）有法務部調查局000000000號鑑定通知書一紙附卷可查，而被告施用海洛因之犯行，該海洛因可認係其持以供己施用，另查獲之天秤、法碼、夾鏈袋等，固可供作分裝海洛因之用，惟分裝海洛因之行為與販賣海洛因亦無必然之關係，如數人共同購買一大包後分裝成小包亦有分裝之行為，況如上述證人甲○○亦於審理中自承一星期至被告住處一、二次，且本件證人甲○○亦係從被告住處外出即被查獲持有海洛因十三包，則上開分裝工具為證人甲○○用以分裝海洛因亦非不可能；本件自難僅以證人甲○○所為前後不一之證述內容，及在被告住處查獲法碼、天秤及夾鏈袋等即認被告有販賣海洛因之犯行；此外復查無其他積極證據足認被告有何貝殼賣第一級毒品之犯行，依上開說明，此部分自屬犯罪不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如
主文。中華民國九十年十二月二十七日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官林俊寬右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李文廣中華民國九十年十二月二十七日附錄本決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。