裁判字號：智慧財產法院104年刑智上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國104年09月03日
裁判案由：偽造文書
智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第28號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃崇岳選任辯護人古嘉諄律師
洪維德律師 羅凱正 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第135號，中華民國104年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第847號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告黃崇岳為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）關於原審判決所示③「Hospi遠紅外線保健座墊（即宣傳型錄所載Hospietron保健座墊）」（下稱系爭產品三）、④「如天方夜譚的魔毯來自宇宙能量床墊（即宣傳型錄所載Hospietron保健睡墊）」（下稱系爭產品四），並非告訴人日商株式會社アズミコ-ポレ－ッョン（下稱日商阿茲米公司）生產製造之產品，而係富士鏜興業有限公司（下稱富士鏜公司）自日本進口部分原物料後，再於富士鏜公司製造加工而成，此業據證人小林○○（原名小林○○）、林○○、黃○○、譚○○證述屬實。被告刻意混淆進口「商品」與進口「原物料」之不同，在系爭產品三、四之宣傳型錄首頁載有「日本總發賣元：株式會社アズミコ-ポレ－ッョン」等文字，使消費者誤認系爭產品三、四為告訴人日商阿茲米公司海外總代理之商品。又揆諸證人小林○○於警詢時證稱：系爭產品四內之軟墊及系爭產品三係屬於告訴人日商テイクソン株式會社（下稱日商TEXON公司）之原物料，透過伊向TEXON公司進口給被告所經營之富世鏜公司等語，參以「TEXON公司進貨明細民國91至96年總表」上內容載有品名「CERAMICBOARD軟墊」、「TEXON公司銷貨明細民國91至100年」上亦載有品名「遠紅外線簡易床墊」、「遠紅外線簡易坐墊」、「遠紅外線坐墊」等情，可見系爭產品三、四之原物料係來自於告訴人日商TEXON公司，並非來自於告訴人阿茲米公司。且被告將僅部分原物料自日本進口，而非產品係日本生產製造，卻在宣傳型錄上虛偽標記及表示：「日本總發賣元：株式會社アズミコ-ポレ－ッョン，臺灣總代理：富士鏜興業有限公司」等文字，顯係欺騙消費者，虛構假冒製作不實文宣，原審就此部分未予究明，實有違誤。
（二）關於原審判決所示⑦「磁力鍺貼片」產品（下稱系爭產品七），原審判決認被告辯稱系爭產品七未經加工，係自原審判決所示⑤「鈴赫茲-SPA美容貼」（下稱系爭產品五）、⑥「鈴赫茲-健康舒活力貼」（下稱系爭產品六）改為小包裝販售等情可以採信，然告訴人日商有限會社エム‧ケイサ－ビス（下稱日商MK公司）販售之「ZEROHZ」健康貼片產品係原裝12粒包裝，且產品本身未含有「鍺」元素），則系爭產品七是否含有「鍺」元素，此部分有利於被告之積極事實即應令被告負舉證責任，豈有再令公訴人舉證證明之理？原判決就此似對舉證責任有所誤會，即屬判決適用法則不當之情形。又系爭產品七之商品條碼為「0000000000000」，其中條碼「471」為國碼，「0713」為廠商代碼，後6碼則為商品碼，依EANCodeSearch（即國際商品條碼查詢），條碼「471」即代表製造地（代碼）為中華民國（臺灣）。由此可知，系爭產品七之製造地應為臺灣，益證系爭產品七確有在臺灣加工製造。何況，倘屬我國製造內銷之產品，外盒包裝上何需印製「臺灣總代理：Hospi富士鏜興業有限公司」等字樣，顯見被告自屬有意誤導消費者，原審就此部分未予究明，亦有違誤。
（三）觀諸卷附之外包裝盒、宣傳型錄照片，原審判決所示②「Hospi遠紅外線護腰帶（小）+護腕帶（一對）」產品及系爭產品三、四之宣傳型錄首頁上載有「日本總發賣元：株式會社アズミコ-ポレ－ッョン，臺灣總代理：富士鏜興業有限公司」等文字；系爭產品五、六之外包裝之背面均貼有「臺灣總代理：HOSPI富士鏜興業有限公司」字樣之貼紙，並均已覆蓋貼上「進口商：富士鏜興業有限公司」字樣；系爭產品七之外包裝盒正面下方及背面上方印有與系爭產品五、六外包裝相同之紅底白字「ZEROHL」商標圖樣，背面下方載有「臺灣總代理：HOSPI富士鏜興業有限公司」字樣；原審判決所示⑧「遠紅外線能量護具」產品之外包裝則載有「遠紅外線原物料製造：日本TEXON株式會社」字樣，下方並貼有「總代理：富士鏜興業有限公司」或「富士鏜興業有限公司…MADEINHK」等文字無訛。然被告僅與日商健昇事業有限公司（負責人為小林○○，下稱日商健昇公司）簽訂販賣許可書，而販賣與授與代理權係屬二事，關於授權商品、品牌中文名稱、授權期間、授權地區、相關權利義務、取貨價格等相關權利義務細節，需要書面約定，並非單純約定販賣貨物內容可以比擬。本件被告未曾與告訴人3家公司簽訂任何有關代理、經銷權之書面合約，且富世鏜公司之進口報單僅有向日商健昇公司之進貨紀錄，並無向日商阿茲米公司、日商MK公司、日商TEXON公司之進貨紀錄，是小林○○即便有販賣產品給富世鏜公司，不代表同意將日商阿茲米公司、日商MK公司、日商TEXON公司之代理權授與富世鏜公司。是以，被告於上開產品之宣傳型錄及外包裝上所為不實之標示，並假冒日商阿茲米公司、日商MK公司、日商TEXON公司名義製作私文書部分，是否成立偽造並行使偽造私文書罪，原審判決未予論斷，容有違誤等語。
三、經查：
（一）關於刑法第255條第2項販賣虛偽標記商品原產國之商品罪嫌部分：
１、關於系爭產品三、四部分：⑴按「法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百
六十八條定有明文。又同法第二百六十七條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，因無一部起訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法」，最高法院102年度台上字第167號刑事判決可資參照。
⑵查公訴意旨係謂被告在系爭產品三、四之「外包裝」上虛
偽標示「日本總發賣元：株式會社アズミコ-ポレ－ッョン，臺灣總代理：富士鏜興業有限公司」等字樣，以表彰富士鏜公司所販賣之系爭產品三、四係日商阿茲米公司生產之產品，並委託富士鏜公司在臺銷售之意而行使等語，並未敘明在系爭產品三、四之宣傳型錄首頁載有「日本總發賣元：株式會社アズミコ-ポレ－ッョン，臺灣總代理：富士鏜興業有限公司」等字樣之犯罪事實。又系爭產品
三、四之外包裝即富士鏜公司製作之布套並未標示「日本總發賣元：株式會社アズミコ-ポレ－ッョン，臺灣總代理：富士鏜興業有限公司」之字樣，此有系爭產品三、四之照片附卷可稽【見臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）101年度他字第6711號卷（下稱6711號卷）二第
190至191頁】，且遍查卷內亦未查見系爭產品三、四有何標示文字之外包裝，難認被告就此部分涉有刑法第255條第2項販賣虛偽標記商品原產國之商品罪嫌，故原審就此部分判決被告無罪之判決，洵無違誤。至系爭產品三、四之宣傳型錄雖載有「日本總發賣元：株式會社アズミコ-ポレ－ッョン，臺灣總代理：富士鏜興業有限公司」字樣【見臺北地檢署102年度偵續字第847號卷（下稱847號卷）第53至55頁】，惟此部分既未經檢察官起訴，且揆諸前開說明，本案亦無一部起訴效力及於全部可言，故法院自不得對此未經起訴部分予以審判。況且，原審業依證人小林○○、陳○○之證述及富士鏜公司之進口報單暨系爭產品三、四之宣傳型錄均清楚記載「商品材質：遠紅外線黑軟墊、純棉布料，商品配件：附座墊外套1個或附床包1個」等文字，認定系爭產品三、四之內容物遠紅外線黑軟墊，確係富士鏜公司向日商健昇公司進口之告訴人日商TEXON公司所製產品，屬日本進口之產品無訛。而系爭產品三、四外觀上雖另附富士鏜公司自行製作之座墊外套或床包包裹後販售，惟此僅係富士鏜公司將系爭產品三、四以布套包裝縫製以免其內之遠紅外線黑軟墊外露，產品主要功能之內容物仍為告訴人日商TEXON公司所產製之遠紅外線黑軟墊（見原審卷一第134、144頁），富士鏜公司另附之座墊外套或床包應屬商品配件，難認富士鏜公司係對購入之原物料加工而改變產品本質販售等情。是以，檢察官就此部分仍執陳詞提起上訴，顯非可採。
２、關於系爭產品七部分：⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
⑵查證人即富士鏜公司之會計林○○及證人陳○○於警詢時
均證稱：系爭產品七之內容物係為降低商品單價增加銷售，而將12粒裝之系爭產品五、六改為6粒裝，印製藍色包裝盒後販售等語（見6711號卷一第223頁背面、卷二第159頁背面至第160頁），復經原審詢問相關鑑定機構，亦無法鑑定系爭產品七之貼片是否與系爭產品五、六之貼片相同，有原審公務電話紀錄附卷可考（見原審卷一第206至
210、212至216頁；原審卷二第17頁），且自系爭產品七之貼片外觀及材質觀察（見6711號卷一第307至308頁、卷二第188頁下方、第190頁上方、第202至205頁），確與系爭產品五、六之內容貼片極為相似，而檢察官復未能舉證證明系爭產品七之貼片與系爭產品五、六係屬不同貼片，揆諸前揭「罪疑唯輕」之法理，自應認被告抗辯系爭產品七並未經加工，而係自系爭產品五、六改為小包裝販售等語堪予採信。檢察官就此部分主張應由被告舉證證明系爭產品七是否有含鍺元素等情，要非可取。至檢察官雖又稱：從系爭產品七之商品條碼，可知系爭產品七確有在臺灣加工製造等語，惟按一般商品申請使用國際條碼的對象，主要是以商品品牌的所有人，或是擁有產品規格決定權的公司或機構，依其公司所在地，向當地GSI組織（2005年EAN組織正式更名為GSI）提出申請需求，在此一個申請條件中，並不考慮商品是產自何地或是由誰製造，此觀本院卷附第52頁之GSI網路資料即明。而系爭產品七之商品條碼為「0000000000000」，屬GSI國際條碼系統之條碼，而其前置碼「471」雖為國碼，然依上揭說明，此國碼僅係指系爭產品七為臺灣廠商之商品，並非代表其產地國即為臺灣。是以，檢察官以系爭產品七商品條碼之國碼為臺灣一節，認定系爭產品七應係在臺灣加工云云，亦非可取。
（二）關於刑法第210條、第220條、第216條之行使偽造（準）私文書罪嫌部分：
按刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215條之規定，而有業務上登載不實情形，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（最高法院86年臺上字第3158號判決要旨足資參照）。查原審判決業已於第8至10頁【即理由欄三、（五）部分】認定上開產品之外包裝甚或產品型錄，均係以富士鏜公司之名義製作之，表彰該產品以富士鏜公司名義對外銷售之意，並非捏造告訴人日商阿茲米公司、日商MK公司、日商TEXON公司之名義而製作該等產品之外包裝或型錄，富士鏜公司對於此種文書或準文書本有製作權，即與刑法第210條偽造（準）私文書罪之構成要件不符，尚難論以刑法第210條偽造（準）私文書罪。準此，檢察官認原審判決未論斷是否成立偽造並行使偽造私文書罪，顯有誤會。
四、綜上所述，被告辯稱其並無標示不實，亦未假冒告訴人之名義製作上開產品之外包裝或型錄等語，尚非無稽。原審以檢察官所舉之各項證據方法，尚無法證明被告有檢察官所指刑法第255條第2項販賣虛偽標記商品原產國之商品及刑法第210條、第220條、第216條行使偽造（準）私文書之犯行，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指前揭犯行，而諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官執上開理由指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務中華民國104年9月3日
智慧財產法院第二庭
審判長法官曾啟謀
法官熊誦梅法官林秀圓以上正本證明與原本無異。
本案除依刑事妥速審判法第9條第1項之規定為理由，不得上訴。如提起上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月3日
書記官張君豪附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。